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TEMA 1 - TEORIA DEL DERECHO
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OneNote Online 11/6/17, 7'06 PMTema 1 - El pensamiento jurídico en la historia
Desde el momento en el que surge una sociedad, del tipo que sea, surge la necesidad de
que esta tenga normas jurídicas que regulen las relaciones entre los miembros del
grupo. Sin embargo nadie comenzó a pensar, reflexionar sobre qué normas debía haber
en un ordenamiento jurídico o como debían ser estas normas, o sobre como debían ser
los sistemas jurídicos. A esta reflexión es a la que denominamos: pensamiento jurídico.
Han existido a lo largo de la historia dos grandes corrientes de pensamiento jurídico:
- Iusnaturalismo: Corriente de pensamiento que ha tenido una vigencia más
prolongada en la historia, abarca desde los orígenes del pensamiento jurídico hasta
finales del siglo xviii, lo que no quiere decir que esta haya desaparecido, si no que fue
desbancada por el positivismo jurídico.
Un pensador iusnaturalista afirma la existencia del Dº Natural y además de afirmar que
existe, dice que el derecho positivo debe ser respetuoso con el Natural y no oponerse a
este.
(ej.: deriva del mandato de un dios, por lo que aquello aprobado x los hombres debe
concordar con lo que dice dios; determinado x la racionalidad humana)
- Positivismo jurídico: Surge a principios del siglo xix y se mantiene hasta el xxi.
Siendo la corriente preponderante del pensamiento jurídico.
Un pensador positivista entiende la existencia de un único derecho: el positivo, niega la
existencia del derecho natural.
(justo= normas)
1.1 El Derecho Natural. Características Generales.
A.E. Pérez Luño: a la expresión de Dº Natural se le ha dado diferentes significados e
interpretaciones. Este lo dice como "unos principios emanados de la naturaleza humana
en su radical integridad, que sirven de criterio inspirador y límite crítico a todo derecho
positivo"
En el diccionario jurídico de Aranzadi aparece otra definición más concreta: "el
derecho natural se halla integrado por el conjunto de valores previos al derecho
positivo que deben fundamentar, orientar y limitar críticamente al derecho positivo en
cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien ejerce el poder en la
sociedad."
Dentro del iusnaturalismo distinguimos varias corrientes unidas por un común
denominador, el cual consiste en que todas ellas creen en un orden objetivo, superior al
derecho positivo, ese orden superior es un orden universal, permanente e inmutable.
Que sea un orden universal significa que tiene el mismo contenido en cualquier parte
del mundo; que sea permanente quiere decir que su contenido es invariable a lo largo
del tiempo.
La función fundamental que tiene el derecho natural es fundamentar, orientar y criticar
el derecho positivo (sirve de fundamento y por lo tanto de orientación al derecho
positivo y está constantemente vigilante para comprobar la concordancia del mismo
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con el derecho natural) Y además sirve también como criterio de validez del derecho
positivo, es decir este debe ser conforme con el derecho natural para ser válido.
Por tanto, el iusnaturalismo mantiene lo que se conoce como dualismo jurídico. Esto
quiere decir que para el iusnaturalismo existen dos derechos, un doble orden jurídico,
por una parte el derecho natural y por otra existe el derecho positivo, que solo es válido
si es conforme con el derecho natural como mencionado anteriormente.
A lo largo de la historia ha habido diversas corrientes iusnaturalistas que han hallado el
derecho natural en diferentes sitios:
• Naturalismo de corte teológico, con respecto a occidente, cristiano. Mantiene que
el derecho natural viene establecido por lo que Dios ordena. Rigió durante toda la
Edad Media y como representante de esta corriente: Tomás de Aquino.
• Naturalismo racionalista (principios XVI, finales XVII). Mantiene que el
contenido de ese derecho natural lo establece nuestra propia racionalidad.
Dentro del iusnaturalismo podemos distinguir diferentes niveles de exigencia de los
postulados naturalistas:
Ontología: esencia del ser
Deontología: filosofía del deber
- Ontológico (el fuerte) Entiende que el derecho natural es el verdadero derecho, el
cual debe prevalecer y considera al derecho positivo uno derivado del natural.
Tomás de Aquino, Suma Teológica, "Toda ley humana tendrá carácter de ley en la
medida en que se derive de la ley de la naturaleza y si se aparta en un punto de la ley
natural ya no será ley sino corrupción de la ley"
Al mismo tiempo identifica el concepto de justicia con el de derecho natural, todos los
principios mantenidos por ese iusnaturalismo ontológico se consideran justos por
formar parte de ese derecho natural y son justos y naturales porque tienen un origen en
Dios (rey tiene poder por gracia divina, matrimonio indisoluble). Todos esos principios
del concepto natural teológico se entienden como inmutables y permanentes.
- Deontológico (el suave) Es el naturalismo de corte racionalista, es un iusnaturalista
propio de la Edad Moderna, liberal y secularizado. Y por lo tanto va a defender los
postulados iusnaturalistas con una exigencia menor, valores universales, inmutables y
permanentes pero de los cuales se puede pedir una revisión, cabiendo la evolución de
estos valores al compás de la historia. No defiende el principio de validez del
iusnaturalismo, es decir, una norma positiva que se oponga al principio natural
racionalista sigue siendo válida, sirviéndose del naturalismo para criticar esa norma, ya
que el n. deontológico muestra como debe ser el derecho natural.
1.2 Direcciones del iusnaturalismo contemporáneo.
El iusnaturalismo deja de ser la corriente de pensamiento jurídico prevalente a finales
del siglo XVIII, pero que pierda ese protagonismo no quiere decir que se haya
extinguido. Pierde su protagonismo debido a que a principio del siglo XIX la corriente
de pensamiento jurídico preponderante será el positivismo. El auge del positivismo
jurídico se debe, en gran medida, al proceso codificador que se produce en ese
momento. El código civil que sirvió de modelo para todos los países fue el de
Napoleón de 1803 (español 1889).
En la segunda mitad del siglo XIX se produce un movimiento de rehabilitación del
iusnaturalismo. Por un lado tenemos el movimiento de defensa de los postulados
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