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TEMA 4 - DERECHO CONSTITUCIONAL
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OneNote Online 11/28/17, 11(29 AMTema 4 - Poder constituyente: naturaleza y titularidad
Friday, September 29, 2017 11:34 AM
Naturaleza del poder constituyente
Es el poder que elabora y aprueba la Constitución. Previamente al proceso constituyente no hay
derecho, sino un proceso político. Por lo que el poder constituyente es previo al derecho, opera en una
especie de vacío jurídico por lo que no puede ser interpretado jurídicamente. Esta es la diferencia entre
los poderes constituidos (ejecutivo, judicial) y constituyentes. Los poderes constituidos son aquellos
que tienen naturaleza jurídica, en la medida en que su poder está contemplado en la Constitución. Esto
explica la relación intrínseca de poder constituyente y Constitución.
En el constitucionalismo norteamericano surge de forma espontánea, mientras en el europeo supuso un
concepto problemático ya que tuvo que hacer frente al antiguo régimen.
Las notas que caracterizan al constituyente son dos:
• Poder originario y único, no puede encontrar fundamentos fuera de si mismo.
• Poder incondicionado, frente al cual no existen límites de tipo material ni formal.
Este poder no puede ser calificado en términos de legalidad o ilegalidad/constitucionalidad o
inconstitucionalidad, ya que "no hay ley ni constitución". Pero sí puede ser definido en términos de
legitimidad, este será legítimo cuando elabora una verdadera constitución, es decir, cuando ordena
jurídicamente el poder político sobre la base del principio de igualdad y libertad. Para valorar la
legitimidad del constituyente se parte de la doctrina de la soberanía de Bodino. Para medir esta
legitimidad de la soberanía se tendrán en cuenta dos elementos que se exigen mutuamente.
• Titularidad, que reside en la soberanía popular, permite verificar la legitimidad de origen.
• El poder constituyente debe ejercitarse a través de un procedimiento concreto. Esto nos
permitirá verificar la legitimidad de ejercicio. Este proceso manifiesta las siguientes fases:
1. Afirmación inequívoca del principio de legitimidad. En esta fase se tiene que indicar
con claridad hacia donde se dirige el proceso constituyente.
2. Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permitirá la participación
política de todos los ciudadanos así como que se adopten varios proyectos de ordenación
política del Estado.
3. Aprobación de una legislación electoral que permita la elección de una Asamblea
Constituyente sin distorsiones de la voluntad popular.
4. Elaboración de un proyecto parlamentario de constitución por la Asamblea
Constituyente mediante un procedimiento contradictorio (contraste de proyectos).
5. Aprobación por referéndum popular.
El proceso constitucional español tiene lugar entre la muerte de Franco (1975) y la publicación de la
Constitución, el 29 de diciembre de 1978. este proceso se caracteriza por desarrollarse en dos
operaciones:
I. Voladura controlada de la etapa anterior. El régimen resultante de la Guerra Civil nunca
dispuso de una constitución política. En esos momentos, simplemente se disponía de una serie
de normas que se conocían como Leyes Fundamentales. Un total de siete disposiciones
aprobadas entre 1938 y 1967 a través de las cuales se fue dotando de una serie de instituciones
políticas, inspiradas en el corporativismo fascista italiano. Estas leyes eran:
1. Fuero del trabajo de 1938
2. Ley de cortes de 1942.
3. El fuero de los españoles de 1945.
4. La ley de referéndum de 1945.
5. La ley de sucesión a la jefatura del Estado de 1947.
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