Los siguientes apuntes tratan sobre la costumbre internacional del derecho internacional público, qué es, sus clases, la interacción con los Tratados. Pero también se trata la codifcación del derecho internacional público, los principios generales del derecho internacional, la equidad, el act...
VI. La costumbre internacional
Art. 38 ECIJ c) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho
La costumbre internacional se trata de una fuente basada en una conducta constante, uniforme
y con conciencia de juricidad. Deviene a partir de hechos, no de las formas escritas. Por eso o
bien puede tardar siglos a cristalizarse o bien puede aparecer de manera prácticamente
instantánea
Esta fuente nace sobretodo en el continente europeo donde existía una estructura y una
realidad social bastante uniforme. Y esto permite identificar conductas similares entre los
diferentes estados europeos. Por tanto, las normas consuetudinarias son espontaneas ya que
derivan del comportamiento de los estados
- Ventajas: el contenido de una norma consuetudinaria es muy fiel a como es realmente la
sociedad internacional en un momento histórico determinado
- Inconvenientes: 1) la costumbre no se recoge por escrito, ya que no es un acuerdo entre las
partes formalizado por escrito, y por tanto no se pueden fácilmente identificar el marco y los
límites de la norma. 2) Otro inconveniente importante, es el de la prueba de acreditación. Por
tanto, puede generar cierta inseguridad jurídica. Por eso todo sistema jurídico intenta positivizar
las normas consuetudinarias, en normas escritas. La práctica que lo permite es la codificación.
3) Finalmente, si bien es verdad que hasta el 1945, las condiciones de homogeneidad en cuanto
a los perfiles característicos de los actores que componían la comunidad internacional era una
ventaja para poder descubrir prácticas comunes entre ellos. A partir del 1945, el mundo tal y
como se conocía empezó a expandirse a causa del fenómeno de la descolonización que causó el
surgimiento de una multiplicidad de estados muy heterogéneos entre ellos (conformación de
sistemas políticos, orígenes culturales, e historia como entidad propia) y esto supone una mayor
dificultad para que se den las condiciones adecuadas a fin de encontrar prácticas homogéneas
entre sí.
- papel actual: hoy la costumbre no es la fuente de producción normativa más frecuente, sino
que lo es el tratado internacional. La costumbre, pero sigue siendo la fuente del derecho
internacional. Y en algunos casos además continua adquiriendo una enorme importancia,
porque es capaz de positivizar normas convencionales (normas que surgen en los tratados),
dándoles un mayor marco de acción o un mayor ámbito de aplicación incluso llegar a convertirse
en normas de ius cogens. Además, actualmente las organizaciones internacionales tienen un
papel importante en el proceso de creación de las costumbres. Eso es así, porque las
organizaciones internacionales vienen de alguna forma a cubrir aquellas carencias que presenta
la propia heterogeneidad de la sociedad internacional a la hora de encontrar puntos en común
que les permita llegar a su vez a acuerdos reglamentarios (acuerdos sobre reglas comunes de
actuación)
Concepto legal: art 38 ECIJ
Concepto doctrinal: Norma resultante de una práctica general constante, uniforme y duradera,
llevada a cabo por los SDI y realizada con la convicción de ser jurídicamente obligatoria
Convicción: para que realmente se pueda considerar una conducta una norma jurídica, la
primera debe ser resultado del consentimiento del Estado de que esta conducta sea considera
una norma jurídica
, Derecho Internacional Público
Proceso de formación
No existe un tiempo fijo de la creación de una conducta (puede tardar días, conductas
instantáneas, como siglos.
- Inició: conducta
Práctica reflejo del consentimiento respecto de un comportamiento determinado. Por ejemplo,
la inmunidad estatal evoluciono a partir de la costumbre.
En el s. XIX, las demandas que presentan los particulares a terceros estados son rechazadas por
el juzgado nacional, a causa de que cada Estado tiene soberanía. Entonces está práctica se
generaliza
- Consolidación: Generalización
Realización de la práctica. En el caso de la inmunidad, esta práctica de los juzgados nacionales
termina generalizándose dando lugar a normas jurídicas.
- Cristalización de la práctica
Cristalización: conciencia y consenso
Consenso común respecto de su obligatoriedad
Ámbito de aplicación material
- Sobre cuestiones no reguladas hasta entonces. Por ejemplo: es lo que pasó con el principio de
la libertad de la exploración del espacio ultra-terrestre que se convirtió en una norma jurídica
de forma bastante instantánea
- Sobre cuestiones ya reguladas. La nueva costumbre sustituye a las costumbres anteriores
Elementos:
- El elemento material: consiste en la práctica de una conducta que debe ser constante y
uniforme
- El elemento espiritual: la conciencia de la obligatoriedad (espiritual o psicológico) que es la
convicción o la conciencia por parte del estado de que una conducta o practica se convierte en
una obligación jurídica (opinio iuris ex post) para este estado, o incluso haría falta hacer en un
futuro una serie de actos que serían obligatorios jurídicamente (opinio iuris ex ante)
Clases (ámbito de alcance)
Generales: cuando una conducta puede considerarse como una práctica oponible a todos los
estados o la mayoría.
La cuestión del objetor persistente (el objetor persistente es un estado que salvaguarda su
posición en el proceso de creación de una costumbre, pero debe hacerlo antes de que está
determinada costumbre se cristalice. Es decir, se salvaguarda de quedar jurídicamente vinculado
a esta costumbre)
La objeción debe ser expresada claramente su posición y debe manifestarlo a todos los estados
que han permitido esta conducta. El objetor persistente tiene la objeción de mantener su
posición en el tiempo. Finalmente, la objeción no cabe en el caso de las normas de ius cogens
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