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Entreprises en difficulté
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Cours de M.HOONAKKERAnnée 2018-2019
MASTER 1
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE
Examen mineur : Mini cas pratique avec une question à 4 pt, une question à 6 pts et une
question de cours sur 10 pts.
Examen majeur :
Notation en TD : oral (interrogation d'office), galop d'essai et rendu d'un exercice. Joker
possible lorsque le prof fait l'appel. Le Joker permet de ne pas être interrogé pour une
séance qu'on a pas pu préparer.
INTRODUCTION
I. Les notions essentielles
Les entreprises, les difficultés d'entreprises et les cessations de paiement sont des notions
clés de ce cours.
A. Les entreprises
-
Une entreprise est une entité dotée d'une activité économique.
Il peut s'agir de personnes physiques exerçant une activité à titre indépendant qui peut être
commerciale, artisanale, agricole, industrielle ou professionnelle (libérale).
Il peut s'agir de personnes morales exerçant une activité commerciale et ce quelque soit sa
forme sociale. Le droit des entreprises en difficulté ne concerne pas les particuliers.
B. Les difficultés
-
Une entreprise peut avoir des difficultés à payer ses créanciers. Pour répondre à ces
difficultés de paiement il existe deux types de procédures : procédures individuelles et
procédures collectives de règlement des créances. Le droit des entreprises en difficultés
concernent les procédures collectives. En droit commun, lorsqu'un créancier est impayé il a
un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur et lance une procédure individuelle
régit par le droit des procédures civiles d'exécution (dans ce cadre seuls les créanciers les
plus dilligents engageant la procédure seront payés). Dans le cadre de la procédure civile
individuelle, le débiteur est protégé par le régime des biens insaisissables et par le délai de
grâce (délai de paiement judiciaire). Les procédures individuelles ont l'inconvénient de ne
pas protéger l'entreprise et donc le législateur a instauré des procédures collectives
spécifiques aux entreprises.
Ces procédures collectives ont 3 caractéristiques les différenciant de la procédure
individuelle :
1° concerne l'ensemble des créanciers et les empêche d'agir individuellement au nom du
principe de l'arrêt des poursuites individuelles. Donc les procédures collectives et
individuelles s'excluent et ne s'additionnent pas.
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,2° met les créanciers à égalité car les biens du débiteur sont appréhender collectivement et
partagé à parts égales entre les créanciers. Cette égalité ne jouent pleinement qu'à l'égard
des chirographaises car les créanciers ayant un D de privilège, de préférence peuvent saisir
en premier un bien spécifique.
3° organise une purge des dettes du débiteur. En effet par la cloture de la procédure
collective, le débiteur est libéré de toute ou partie de ses dettes. Cette libération ne se réalise
pas obligatoirement via le paiement mais via une extinction du passif ou des poursuites.
La loi NIERTZ de 1989 (L711-1 c com) : procédure de surrendettement des particuliers (et en
cas d'échec, la procédure de rétablissement personnel). Le but de cette loi est d'établir une
conciliation des créanciers, une extinction du passif, à travers un plan prévoyant le paiement
échelonnée des dettes du praticulier surrendetté. Dans le cadre de cette procédure, il existe
aussi une voie d'apurement du passif par extinction au travers d'une autre procédure de
surrendettement (ne passant plus par un plan amiable ou judiciaire) : la procédure de
rétablissement personnel. Progressivement cette procédure a été entendu aux entreprises.
D'abord commerciales puis agricoles, libérales etc...
Le problème des procédures est que souvent elles arrivaient trop tard. Le législateur a donc
eu l'idée d'instaurer des procédures ad hoc (amiables, non judiciaire) en amont des
procédures collectives. Ces procédures ad hoc anticipent les difficultés et permettent de
résoudre les problèmes sans ouvrir de procédure collective.
C. La cessation des paiements (CDP)
-
La cessation des paiements n'est pas toujours une condition d'ouverture d'une procédure
collective. Toutefois pour certaines procédures il faut être en cessation de paiement. On
parle de l'hypothèse où la notion de CDP joue positivement. Dans ce cas, le jugement
d'ouverture de la procédure, constate la CDP et en fixe la date. Cette date est très importante
mais pourra faire l'objet de report en court de procédure. Ce report est limité à 18 mois
avant le jugement d'ouverture. Autrement dit la date des CDP peut être antérieure de 18
mois au maximum par rapport à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.
Définition art L631-1 C COM : la cessation de paiements est une notion comptable qui
correspond à l'impossibilité pour l'entreprise de faire fasse au passif exigible avec l'actif
disponible. La CDP s'analyse au niveau du débiteur lui-même. Si le débiteur est une filiale on
regardera sa situation et non celle de la soc mère ou du groupe (CA PARIS 28 février 2017)
L'actif comprend essentiellement les liquidités et disponibilités (trésorerie) de l'entreprise,
les effets de commerce payable à vue et le solde créditeur des comptes bancaires. A l'actif, le
législateur ajoute les réserves de crédit dont dispose l'entreprise comme un découvert en
compte courant. La CASS ajoute à l'actif, les réserves de crédit conditionnel sous réserve du
caractère certain de la réalisation de la condition (CASS 29 novembre 2016 n°15-19474 : LJ
prononcer contre le débiteur. L'apport en compte courant devait s'ajouter à l'actif ce qui
rendait l'actif disponible supérieur au passif exigible et donc la soc n'était plus en CDP).
En revanche n'entrent pas dans l'actif disponible, les actifs réalisables même à court terme. Il
ne faut pas confondre insolvabilité et CDP. Une soc peut posséder un patrimoine immobilier
important à la valeur supérieur au passif exigible. Ces actifs immo doivent être réalisés c'est à
dire liquidés, vendus pour conduire à des disponibilités donc ils ne font pas obstacle à l'état
de CDP.
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,CASS COM du 7 ou 13 février 2012 n°11-11347 : une créance pouvant être recouvrée de
manière aisée et rapide peut être intégrée à l'actif disponible. Dans le même sens CA Paris du
28 février 2017.
On exclu du passif exigible, les dettes non encore échues. Ainsi le principale d'un prêt
bancaire en court ne fait pas partie du passif exigible. Seul les échéances impayées de ce prêt
sont intégrées au passif exigible. La CDP est caractérisée si les dettes du passif exigible sont
effectivement exigibles (échues) (CA Paris du 28 février 2017)
Même échues, sont exclus du passif exigible, les dettes litigieuses, contestées par le débiteur
(CASS COM du 5 mai 2015 n° 14-11381). EX : une ordonnance de référé à condamnée une
entreprise à payer une certaine somme d'argent. Il est possible d'engager une procédure au
fond pour contester cette dette. Ce qui a été jugé en référé ne lie pas le JU saisi au fond. A
contrario, en matière fiscale, lorsqu'un impôt a fait l'objet d'un titre émis par l'administration
fiscale. Cet impôt n'est plus une dette litigieuse dès lors que l'entreprise redevable n'a pas
exercée contre ce titre émis par l'administration fiscale, la voie de recours prévue par le LPF
(CASS COM 11 avril 2018 n°16-23019).
Sont également écartées du passif exigible, les dettes pour lesquelles le créancier a accepté
un de délai de paiement.
Pour apprécier la cessation de paiement, à l'actif disponible, il faut tenir compte des réserves
de crédit mais également des moratoires dont bénéficient l'entreprise (art L631-1 C COM).
Les règles sur les entreprises en difficultés sont issues d'une JP consacrée par le législateur.
L'ordonnance de 2008 a intégré la notion de réserve de crédit et de moratoire.
II. L’évolution historique
-
A. Avant 1967
-
A l'origine le droit protégeait uniquement les créanciers et écartait du marché, le débiteur
insolvable afin qu'il ne puisse pas nuire à nouveau à d'autres créanciers.
« Venditio bonorum » : procédure du droit romain face à l'insolvabilité du débiteur. Il y avait
une vente collective des biens du débiteur et une procédure répressive déclarant le débiteur
comme une personne infame dont il fallait ce méfier. Il s'agissait plus d'une procédure
d'exécution forcée, qu'un régime de la faillite (apparaissant au 19°s avc le C COM)
Au Moyen-âge, un commerçant plaçait son étalage dans un endroit nommé «le banc ».
Lorsqu'il devenait insolvable, le banc du débiteur était rompu et c'est de là que vient
l'expression banque route. Le débiteur insolvable était exclu de sa corporation après une
sorte de procédure collective dont le but était la vente des actifs du défaillant. Les créanciers
étaient sur un pied d'égalité et payés à hauteur du montant de l'actif réalisé. Le défaillant
devait déposé le bilan sous 3 jours, était arrêté pour dette et conduit en prison même s'il
n'avait pas fait exprès de provoquer sa faillite. Au 19° s, la procédure de faillite était confié à
un Syndic désigné par les créanciers.
EX : loi du 28 mai 1938 sur la faillite marquant un début d'assouplissement. Cette loi a été
substituée au livre 3 du C COM.
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, La loi du 4 mars 1889 est une autre réforme importante qui distingue pour la première fois,
les commerçants malhonnêtes et les commerçants malchanceux (victime du hasard des
droits des affaires). Les commerçants malhonnêtes restent régit par la procédure des faillites
de droit commun modifiée par la loi de 1938. Les créanciers malchanceux bénéficient d'une
procédure spéciale, nommée liquidation judiciaire en 1889 mais qui n'a rien à voir avec
l'actuelle LJ. Le concordat était le nom donné à un plan d'appurement du passif qui
permettait le maintient de l'activité du commerçant malchanceux mais de bonne foi.
Deux décrets du 20 mai 1955 étaient relatifs aux procédures collectives et au syndic et l'autre
aux réglements et administrateur judiciaires. Avec ces réformes, la faillite traditionnelle (LJ)
subsiste mais devient une procédure d’exception, une sorte de mesure d’élimination prise à
l’égard des débiteurs malhonnetes. Avec ces décrets, une nouvelle procédure de faillite de
droit commun est instaurée c'est le règlement judiciaire. A tout moment la procédure de
règlement judiciaire pouvait être converti en procédure de LJ afin de conduire à la
liquidation et réalisation des actifs.
A l'époque il y avait confusion entre l'entrepreneur et le sort de son entreprise. Les deux
étaient liés ce qui pouvait conduire à un véritable paradoxe. Ainsi la procédure collective de
faillite pouvait conduire à éliminer une procédure viable au seul motif qu'elle était au profit
d'un entrepreneur malhonnête. Inversement cette réforme pouvait conduire à sauvegarder
une entreprise condamnée au seul motif qu'elle était géré par dirigeant honnête mais
malchanceux.
B. La réforme de 1967
-
La réforme de 1967 s'opère en deux temps :
1° loi du 13 juillet 1967 distingue pour la première fois, le sort de l'entreprise du sort de son
entrepreneur.
S'agissant du sort de l'entreprise tout dépendait de sa situation. 2 procédures collectives : la
proc du règlement judiciaire et la proc de liquidation des biens. La masse des créanciers était
un grpmt doté de la personnalité morale.
Au sein de la proc de règlement judiciaire, l'idée était de réserver la procédure aux
entreprises viables capables de présenter un plan d'appurement du passif. On parlait du
concordat. L'on associait étroitement les créanciers à l'élaboration du concordat car ils
devaient l'approuver de même que le tribunal. Le chef d'entreprise était assisté du syndic
durant l'élaboration du plan du concordat.
Au sein de la proc de liquidation des biens, la situation de l'entreprise n'est pas redressable et
aucun plan de concordat d'apurement du passif n'est envisageable. Ici le débiteur est désaisi
de l'administration de son entreprise. Il était représenté par le syndicat (et plus seulement
assisté) dans la gestion de l'entreprise. L'idée était de permettre la liquidation de l'entreprise,
la réalisation des actifs pour payer la masse des créanciers.
S'agissant du sort de l'entrepreneur, il n'encourait plus de sanction automatique découlant
de la CDP et de l'ouverture de la proc collective. Il n'encourrait une sanction que s'il avait
commis une faute ayant conduit à la CDP. Ce comportement fautif était sanctionnée
civilement par la faillite personnelle lui interdiant de gérer à nouveau une entreprise (et ce à
vie). A côté de cette sanction, l'entrepreneur pouvait recevoir une sanction pénale
correspondant à la banque route.
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