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Théorie du droit
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Théorie du droitLe droit utilise des concepts qui ne sont que partiellement juridiques, il faut essayer de dégager les
principes dont il s’inspire (dignité, liberté etc.) car proviennent de traditions du passé. L’enjeu est donc
de dégager les fondements de ces notions.
Ce cours se présentera comme l’histoire des fondements du libéralisme, courant de pensée qui sous-
tend le droit moderne et contemporain.
Bibliographie :
- Catherine Audard, Qu’est-ce que le libéralisme ? (Aspect analytique)
- Serge Audier, Néolibéralisme, une archéologie intellectuelle ?
Le néolibéralisme est la forme que prennent les doctrines libérales après la crise de 1929.
Introduction
Libéralisme = Ensemble de doctrines centré autour de la promotion & la protection de la liberté
individuelle, entendu comme liberté religieuse, sociale, politique, économique etc.
Cependant le libéralisme a ajd mauvaise presse car associé à l’ultralibéralisme, au Kisme sauvage,
inégalités sociales, pillage environnemental, toute puissance du désir d’accumulation. On entend
quotidiennement le libéralisme associé à une doctrine injuste.
Pourtant il s‘est d’abord présenté comme une doctrine de la liberté individuelle, s’efforçant de
défendre la liberté des individus, dirigée contre les organisations autoritaires de l’histoire : Eglise,
monarchie, corporation, féodalité.
La liberté est comprise comme étant une protection contre la contrainte, à commencer par l’Etat. Il y
a un rapport très ambigu que les libéraux entretiennent avec l’Etat, rapport nécessaire pour la garantie
de l’OP mais dangereux car menace de porter atteinte à la LI. L’enjeu est de limiter de façon stricte
l’intervention de l’Etat. Certains auteurs sont même favorables à une suppression de l’Etat.
C’est une doctrine de défense du droit privé contre la puissance du droit public qui vise à restreindre
la LI.
Plus encore que l’Etat, ce que les doctrines libérales contestent, c’est la constitution de monopole.
Pour Weber, « l’Etat est l’institution qui revendique avec succès le monopole de la violence légitime »,
càd qu’il prétend être la seule instance à pouvoir user légitimement de violence à l’encontre de
l‘individu. La souveraineté est l’expression même de ce monopole. Les libéraux contestent ce
monopole tant qu’il n’est pas contrebalancé par la reconnaissance de DF et de mécanismes qui
permettent de protéger l’individu contre l’arbitraire de l’Etat.
Actuellement, l’Etat d’urgence a été prolongé jusqu’en juil. 2017. De fait l’Etat a plus de paveur de
police et peur afin à titre préventif. On a donc la manifestation pleine et entière de la PP. Ce que révèle
l’Etat d’urgence, c’est que les impératifs de sécurité de l’Etat permettent de nuancer, voire
suspendre l’application des LF dans une certaine mesure.
,Au fond, la liberté et la souveraineté ne font pas bon ménage car l’Etat représente toujours une
menace. C’est pourquoi le libéralisme s’est formé contre les revendications de souveraineté formulées
par telles ou telles instances.
On prend l’exemple de l’Etat mais on peut aussi prendre celui de l’Eglise qui revendiquait
le monopole du Salut.
De même, la pensée libérale peut s’illustrer dans le monopole économique : il existe des
organisations étatiques de l’économie qui ne permettent pas aux individus
d’entreprendre librement et de faire jouer la concurrence.
Contre la souveraineté de l‘Etat, le libéralisme excipe des DF. Contre le monopole de l’Eglise,
il invoque la liberté de conscience et la liberté religieuse. Contre le monopole économique, la liberté
d’entreprendre et la concurrence. Ce sont des manières de répondre à des prétentions au monopole.
Si on cherche le dénominateur commun aux différents dormes de libéralisme : idée que
chaque être humain est le meilleur juge de son propre intérêt. Cela repose sur un certain nb de
présupposés :
Il n’est pas possible de connaitre le bien pour tous de manière abstraite : les notions de bien et de
mal ne sont pas objectives susceptibles d’être énoncées par une morale universelle, mais plutôt
subjectives = principe du non cognitivisme éthique = doctrine selon laquelle le bien et le mal ne
peuvent pas faire l’objet d’une connaissance au même titre que le vrai et le faux.
Donc quand on entre dans le domaine des valeurs et de la morale, on entre plus dans le domaine
du vrai et faux mais des croyances. Et comme ces croyances ne sont pas démontrables, il revient aux
individus de choisir, d’exercer leur libre-arbitre = principe individualiste qui est la reconnaissance de
la valeur, de la légitimité des choix individuels. Il existe encore des sociétés dans lesquelles ce n’est
pas le cas.
La reconnaissance de la diversité et du pluralisme : la liberté du choix dans les dimensions les plus
fondamentales de l’existence des individus. Les êtres humains sont divers et cette diversité doit
être protégée car l’ultime ppe qui régit la vie humaine est l’existence de DF attachés à la personne
humaine. Donc la pensée libérale n’est pas seulement individualiste, elle présuppose que tout être
humain bénéficie de DF que les DH sont inhérents à la personne humaine.
Concernant le fonctionnement de l’économie : en raison de l’incertitude quant à la définition du
bien et du mal, les penseurs libéraux considèrent que la meilleure façon d’organiser l’économie et le
recours à l’économie de marché, càd O + D. par le simple jeu de la formulation de souhaits et de l’offre
que l’on peut faire, le marché va permettre un équilibre plus efficace que si un planificateur
s’efforçait de distribuer les richesses.
Pour autant, cette pensée libérale n’exclut pas de se comporter moralement : l’un des
reproches que l’on fait à cette doctrine est qu’en matière éco, la distribution des biens en fonction du
marché est défavorable à la JS.
Frierich Hayek est fondamentalement opposé à la JS qui n’est qu’une expression de l’injuste
car de manière arbitraire, l’Etat prend à ceux qui ont plus pour donner à ceux qui ont moins. Pour lui,
il revient à chaque individu, s’il le veut, de donner à des œuvres de secours et de donner à ceux qui
sont en difficulté. Ce qu’il critique, c’est le fait que ce soit l’Etat qui décide autoritairement de faire
payer un impôt sur la fortune.
La pensée libérale se déploie dans une multitude de domaines et n’a pas été formulée en un
jour, mais progressivement au fur et à mesure des évènements.
,Chapitre 1er. L’autonomie de l’individu et les droits de l’homme
Le cœur même de la doctrine libérale réside dans la reconnaissance de la légitimité de l’individu et son
autonomie car chacun est le mieux placé pour savoir quels sont ses intérêts et ses aspirations.
Idée que les êtres humains quels qu’il soient ont vocation à être autonomes. D’un point de vue
juridique, les hommes ont le droit à la reconnaissance d’une égale autonomie/liberté. La liberté est
le ppe premier, et n’est pleine et entière que si tous les individus sont réputés jouir d’une égale liberté.
Les deux notions se complètent. Car sans cela, on accepte une hiérarchie entre les individus.
L’idée de hiérarchie, que l’on retrouve notamment chez Aristote, est profondément antilibérale. La
doctrine libérale repose sur une conception anthropologique de l’homme comme appartenant à une
même espèce en dépit des différences sociales, religieuses, ethniques. Il existe une humanité.
Le libéralisme a également une dimension politique dans la mesure où il repose sur l’idée que si tous
les individus ont droit à une égale liberté, alors ils ont tous leur mot à dire en matière d’organisation
de la vie en commun. Idée selon laquelle la distinction entre gouvernants et gouvernés n’est pas de
nature, mais purement fonctionnelle.
Dans certaines sociétés comme l’Ancien régime, les gouvernants ont vocation à gouverner. Dans la
pratique libérale, cette vocation n’est que temporaire.
4e dimension de l’autonomie est l’autonomie religieuse qui est l’affirmation de la liberté de
conscience.
Section 1. Les origines du libéralisme
I. L’individualisme
La pensée libérale repose sur la reconnaissance de la légitimité de l’individu au sens de reconnaitre la
légitimité des choix individuels. Individualisme vient du mot « indivisible », càd que les individus sont
des unités, et « irréductibles » à des entités plus grandes, càd la communauté.
De ce fait l’individualisme se distingue du holisme, doctrine pour laquelle l’individu n’a pas de
légitimité en dehors de son appartenance communautaire (famille, nation, groupe social).
Les sociétés anciennes étaient holistes, chaque individu occupe une place qui détermine l’harmonie
du tout.
La reconnaissance de la légitimité de l’indium signifie qu’il y a une nature humaine, un propre de
l’homme. Les individus se distinguent de ce fait du reste des animaux. Et par csqt chacun des membres
de cette espèce humaine à une dignité qui lui est propre.
Cette idée de dignité inhérente à l’individu humain n’a pas toujours existé : Aristote par exemple ne
reconnait pas à l’individu une dignité particulière. Il reconnait que certains animaux humains sont des
animaux politiques car ils vivent dans une cité. Par cela, il ne veut pas dire que tous les hommes sont
des animaux politiques, seules les citoyens le sont. Ceux qui ne sont pas citoyens (femmes, enfants,
esclaves) appartiennent à la sphère privée. Il y a donc une hiérarchie.
Chez Aristote, l’idée de droits attachés à ‘individu en tant que tel n’existe pas.
, L’idée de droits inhérents s’est affirmée avec l’école du droit naturel moderne, qui s’efforce de penser
une nature de l’homme titulaire de DF à partir du 15e-16e siècle.
Exemple : ajd l’esclave est considéré comme un CCH car c’est la réduction de leur
autonomie. Cette idée qu’il peut y avoir des méconnaissances de cette donnée
anthropologique fondamentale qu’est la dignité humaine n’a pas toujours existé.
On voit de plus en plus fréquemment rediscutée l’idée de distinction de nature entre les H et les
animaux = mouvement de l’antispécisme= ensemble de doctrine contestant qu’il existe une différence
radicale de nature entre les H et les animaux. S il’H est un animal auquel on reconnait des DF ? ne
conviendrait-il pas de reconnaitre aussi cette qualité aux animaux, permettant de protéger leur
dignité ?
A mesure de l’industrialisation animale, une sensibilité s’est dvpée et conteste cet asservissement.
Ajd la Q des droits subjectifs des animaux se posent. Peter Singer, philosophe australien, a écrit un
ouvrage s’intitulant Manifeste pour la libération animale, dans lequel il milite pour une reconsidération
du statut animal. Cela souligne que cette remise en Q de la différence de nature entre H et animaux,
pose la Q de la nature humaine.
Il n’est nullement acquis que l’individualisme qui fonde le libéralisme ait une portée universelle. De
ce point de vue, la Q de la reconnaissance des droits des animaux a un caractère subversif au regard
de la reconnaissance des DH car est de nature à discuter ces DH. Selon Singer, la valeur de la vie d’un
animal en bonne santé était supérieure à celle d’un enfant lourdement handicapé qui ne pourrait
jamais voir ses facultés mentales se dvper. La valeur de la vie ne devrait pas se mesure à
l’appartenance à telle espèce mais à la capacité de sentir/ souffrir.
Ce qui caractérise l’individu est la réalisation de la souveraineté individuelle, son
affirmation par rapport à ses entraves extérieures. L’individu est autonome et dispose de
ses propres caractéristiques.
On a longtemps considéré que la nature des personnes est à la fois la condition de son individualité, et
la limite de ses possibilités d’évolution. Mais voilà que la technologie permet de changer cela
notamment au regard du changement de sexe qui remet en cause le ppe d’indisponibilité de l’état des
personnes.
L’émergence de l’individualisme a des csq sur la manière même dont la société se trouve pensée.
Lorsque plusieurs individus vivent ensemble et s’affirment comme individus, ils peuvent constituer une
société mais forment-ils encore une communauté ?
Il existe une distinction faite par Ferdinand Tonnies. Il existe deux sortes de sociétés :
- Les sociétés corporatives au sein desquelles les individus appartiennent à un tout qui les
dépasse, dont ils ne sont que les cellules et dans lesquelles la LI n’est pas reconnue comme
légitime (Gemeinschaft)
- Au contraire dans les société les individus sont les éléments fondateurs, il y a une primauté
de l’individu sur la collectivité qui n’est que le résultat de leur association. (Gesellschaft)
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