Class notes
Hoorcollege 3
- Course
- Institution
Het college is volledig uitgewerkt naar alle toelichtingen en beschrijvingen die mevrouw de Wit geeft.
[Show more]
Seller
Followbrittje117
Reviews received
Content preview
Hoorcollege 3Overheid en privaatrecht
Drie hoofdvragen:
1. Mag de overheid gebruikmaken van haar privaatrechtelijk bevoegdheden?
De overheid heeft ook veel bezit en als eigenaar zit je in het privaatrecht en mag de overheid gebruikmaken van haar
eigendomsbevoegdheid? Mag de overheid een vordering OD stellen jegens een burgers? Het sluiten van overeenkomsten. Het gaat ook
om het publieke domein; parken, niet private parkeerplaatsen. En dan is de vraag als er normaal gebruik is van dat publieke domein is er
niets aan de hand, maar als bijzonder gebruik is er wel iets aan de hand; hoe gaat de gemeente/bestuursorganen iets regelen? Mag dat
ook via privaatrechtelijke overeenkomst? In hoeverre is er een bevoegdheid nodig om de privaatrechtelijke weg te bewandelen. Dat is het
in het algemeen niet nodig, want de privaatrechtelijke rechten heb je als burgers ook (overeenkomst sluiten, actie uit OD stellen) en dat
kan de overheid ook. Als we in het privaatrecht zijn dan wordt er niet door een bestuursorgaan gehandeld, maar het bestuursorgaan
handelt dan namens de overheid (publiekrechtelijke rechtspersoon; gemeente, de staat, provincie etc.) dus dan wordt de gemeente/staat
etc. gedaagd. Daar zit echt een verschil in de persoon die moet optreden. Een publiek/privaatrechtelijke rechtspersoon kan niet zelf
handelen, maar natuurlijke personen/bestuur in zijn naam treedt op, maar als we het in het privaatrecht zitten hebben we het wel over de
gemeente en in publiekrecht hebben we het over bestuursorgaan.
2. Welk materieel recht is van toepassing?
Is er rechtmatig gehandeld? Dat kan via art. 3:1 lid 2 Awb geeft aan dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de
afdelingen 3.2-3.4 overeenkomstige toepassing. Andere handelingen dan besluiten zijn privaatrechtelijke handelingen, maar ook feitelijke
handelingen. Het gaat met name vooral om de ABBB’s. Andersom is het ook zo, art. 3:14 BW; bevoegdheid die iemand krachtens het
private recht toekomt mag niet worden uitgeoefend in strijd met het publiekrecht. Bij privaatrechtelijk handelen door de overheid zijn ook
publiekrechtelijke normen van toepassing.
3. Welke rechter is bevoegd het overheidsoptreden te beoordelen?
Dat is afhankelijk tot op zekere hoogte van het soort rechtshandeling; is sprake van feitelijke handeling waarbij schade is veroorzaakt dan
ga je naar OD – en zit je bij private rechter. Gaat het om een publiekrechtelijke rechtshandeling zit je in beginsel bij de bestuursrechter, en
bij privaatrechtelijke rechtshandeling kijk je naar art. 112 Grondwet; een geschil over burgerlijke rechten wordt beoordeeld/beslecht door
de burgerlijke rechter.
Mag je nou het privaatrecht zomaar gebruiken (is het oudste recht), dus mag de overheid die eigenlijk voor publiekrecht is ook
privaatrechtelijk handelen? Daar zijn verschillende leren/opvattingen over.
Theorie: verhouding privaat- en publiekrecht
Gemene rechtsleer: dat komt van ‘algemeen’ het privaatrecht is het oudst en vroeger had je alleen privaatrecht. Privaatrecht gaat
voorop en er is een grote keuzevrijheid voor de overheid: tweewegenleer.
Gemengde rechtsleer: privaat- en publiekrecht zijn gelijkwaardig – gemeenschappelijke rechtsleer.
Invullende rechtsleer: publiekrecht gaat voorop en eventuele leemte in het publiekrecht kunnen we opvullen vanuit het
privaatrecht. Privaatrecht is slechts een bron van inspiratie voor het publiekrecht.
Tweewegenleer is het uitgangspunt De privaatrechtelijke weg is in beginsel aanvaardbaar tenzij er dringende redenen zijn om in
een bepaald geval anders te oordelen. Die dringende redenen zijn inmiddels via de jurisprudentie ingevuld: is er een onaanvaardbare
doorkruising (Windmill) van de publiekrechtelijke bevoegdheid? Wat kan je als kritiek geven op de tweewegenleer:
- In het privaatrecht kan je afspreken dat de overeenkomst niet openbaar wordt, en publiekrecht kent openbare procedures.
- In het privaatrecht heb je contractsvrijheid en dat is in publiekrecht een probleem; als je een paspoort wil aanvragen kan je
dat maar op 1 plek doen (waar je staat in geschreven/waar je woont).
- Het publiekrecht geldt voor iedereen en privaatrecht geldt alleen tussen partijen waarmee de overheid overeenkomsten
sluiten en dan heb je veel minder bescherming voor de derde-belanghebbende.
Wanneer is sprake van de onaanvaardbare doorkruising? Criteria vind je terug in de Uitspraak Windmill. Dit leerstuk behandelt de
vraag of de overheid het bestuursorgaan mag inzetten van privaatrechtelijke rechten/bevoegdheden als het op hetzelfde terrein ook
publiekrechtelijke bevoegdheden toegekend heeft gekregen. Dit leerstuk moet niet verward worden met de formele rechtskracht
(hoe en of de civiele rechter mag oordelen over een bestuursrechtelijk besluit dat hem wordt voorgelegd door een burger die een
actie uit OD jegens de overheid bij hem aanhangig maakt. En dat is echt iet anders dan dit leerstuk. De overheid heeft op basis van
het eigendomsrecht ook vaak privaatrechtelijke rechten en bevoegdheden en kan dit inzetten om het algemene belang te dienen.
Vraag: is het bestuursorgaan vrij in zijn keuze voor publiekrechtelijke/privaatrechtelijke bevoegdheden. Van belang is, is de
verhouding tussen het publiekrecht en het privaatrecht. Er zijn een aantal principiële opvattingen in de literatuur: gemene rechtsleer
en tweewegenleer, gemengde rechtsleer, invullende rechtsleer en de gemeenschappelijke rechtsleer. Hoe uiteindelijk in een
specifiek geval moet worden geoordeeld of het bestuursorgaan gebruik mag maken van het privaatrecht terwijl het ook
publiekrechtelijke bevoegdheden bezit heeft de Hoge Raad uiteengezet in de uitspraak Windmill. In dit arrest heeft de HR een
toetsingskader ontwikkelt aan de hand waarvan kan worden geoordeeld of het gebruik van privaatrecht is toegestaan.
1. Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag: ‘Mag het privaatrecht worden gebruikt?’
a. Ja, probleem opgelost (kan expliciet in de regeling zijn opgenomen, of impliciet uit de regeling naar voren komen) voorbeeld: art.
122 Woningwet. In dit artikel staat met zoveel woorden dat het privaatrecht niet mag worden gebruikt.
b. Nee, zie 2; meestal is de publiekrechtelijke regeling niet helder over het antwoord van deze vraag.
2. Is sprake van onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht? Handvatten bij het beantwoorden van deze vraag: 1)
inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling, 2) wijze waarop en mate waarin burger worden beschermd door de
publiekrechtelijke regeling, 3) is het resultaat dat via de publiekrechtelijke regeling kan worden bereikt vergelijkbaar (deze derde is de
belangrijkste zegt HR in Windmill.)
, Dit is niet heel eenvoudig om vast te stellen daarom zijn er nog twee andere uitspraken over dit leerstuk meegenomen: uitspraak
Kunst- en antiekstudio & uitspraak Goudsmit-Heerde. Dit zijn geen makkelijke uitspraken, ook niet omdat de HR nog enige
kanttekeningen plaatst/lijkt te plaatsen door de eerder door hem ontwikkelde Windmill-doctrine.
Uitspraak Kunst- en antiekstudio: je hebt hier de kunst- en antiekstudio en is de eiseres in cassatie (door hof in ongelijk gesteld). Zij hebben een
bedrijventerrein gekocht dat hebben ze gekocht van de gemeente (privaatrechtelijke koopovereenkomst), maar in de koopovereenkomst zijn
voorwaarden opgenomen, zoals: kunst- en antiekstudio moeten altijd nog toestemming vragen aan de gemeente om een bepaald bedrijf zich daar te
laten vestigen en de gemeente moet dus toestemming geven. Het gaat om een Leen Bakker vestigingen en Kunst- en antiek studio verhuurd nu het
pand en daar is de gemeente het niet mee eens. Kijken naar r.o. 3 tweede alinea; ‘het is geregeld in de wet ruimtelijk ordening en daar kan je het
regelen via een bestemmingsplan. Dan kan je het niet via een overeenkomst weer regelen. HR: ( r.o. 3.3) ik moet toetsen via de weg die uitgezet is via
het Windmill-arrest. 1) Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag: ‘Mag het privaatrecht worden gebruikt?’ Nee, zie r .o.
3.3. 2) Dan moeten we kijken of sprake is van onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht? Nu wordt het geregeld in de wet
ruimtelijke ordening en daarvoor werd het geregeld door de woningwet en was het heel normaal om dit soort voorwaarden mee te nemen in de
overeenkomst. HR: ja het moet zo blijven en uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat men het anders wil gaan doen. Je mag hier het privaatrecht
gebruiken, r.o. 3.3 halverwege. Het feit dat het al zolang zo is zegt de HR dat het vraagt om een expliciete uitspraak in de wetsgeschiedenis als je het
anders wil doen. De HR komt niet veel verder dan de ‘inhoud & strekking’ en het derde punt die heel belangrijk was laat hij verder rusten. De HR is
een beetje geschrokken van zijn eigen strikte toetsingskader zoals in Windmill en heeft daar niet aan sommige dingen gedacht. Conclusie: je kan best
kritiek hebben op het feit dat de HR zijn eigen toetsingskader anders toepast; maar deze vrijheid heeft de Hoge Raad.
Uitspraak Goudsmit-Heerde: r.o. 4.2.: huisvestingswet niet uitdrukkelijk een verbod is opgenomen. Dit is een manier om antwoord te geven op de
eerste vraag: Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag: ‘Mag het privaatrecht worden gebruikt?’ In de Huisvestingswet is
dus niet een verbod opgenomen om ter handhaving; dan komen we weer op de tweede vraag: Dan moeten we kijken of sprake is van
onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht? Deze vraag moet het hof dan beantwoorden, r.o. 4.3: letterlijke citaat uit Windmill-
arrest. Een woonwagenkamp wilde ze langzamerhand gaan sluiten; als een woonwagen vertrekt wordt er geen andere vergunning gegeven. Dit kon
de gemeente van Heerde omdat de woonwagenwet was gewijzigd; dat niet elke gemeente meer een woonwagenkamp hoeft te hebben. Daar maakt
de gemeente Heerde gebruik van. Wat gebeurt er: er komt een plek vrij en daar gaat meneer Goudsmit zijn woonwagen neerzetten zonder dat hij
daarvoor een vergunning heeft verkregen en zonder een huurovereenkomst o.i.d. Er is geen huisvestingsvergunning verleend (publiekrecht). R.o. 3 –
beoordeling van het middel: daar staan de feiten etc. Goudsmit vraagt wel een vergunning aan maar daar wordt niet op gereageerd. De vraag is: hoe
kan de gemeente Heerde/bestuursorgaan van Heerde afdwingen dat meneer Goudsmit weggaat? 1) Privaatrechtelijk: vordering tot ontruiming. 2)
Publiekrechtelijk: last onder bestuursdwang: u moet de woonwagen binnen een week weghalen en als u het niet doet doen wij het op uw kosten
(handhavingsinstrument). Welke weg gaat en mag de overheid gebruiken? Windmill toepassing:
1) Geeft de publiekrechtelijke regeling antwoord op de volgende vraag: ‘Mag het privaatrecht worden gebruikt?’
2) Dan moeten we kijken of sprake is van onaanvaardbare doorkruising bij gebruik van het privaatrecht?
Hof vindt dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising, omdat als een gemeente een vordering tot ontruiming instelt op grond van
het eigendomsrecht dan hoeft de gemeente niet te laten weten waar de woonwagen naartoe gaat terwijl als er wordt opgetreden met
publiekrechtelijke middelen (bestuursdwang) dan moet wel duidelijk worden waar de woonwagen naartoe gaat. En moet ook duidelijk zijn
welke belangenafweging heeft plaatsgevonden door het bestuursorgaan om over te gaan tot last onder bestuursdwang, r.o. 4.8.
Hoge Raad: de beschouwingen over hoe het zit als je dit via het publiek of privaatrecht doet zegt de HR: ook als de overheid handelt via
privaatrecht moeten de publieke belangen en ABBB in aanmerking worden genomen. Daaruit volgt dat de huisvestigingswet er niet aan in
de weg staat dat de gemeente gebruik maakt van een privaatrechtelijke weg. Kritische noot: zoals blijk tuit art. 3:12 en 3:14 BW die
bepalingen (ABBB) zijn altijd van toepassing; als de overheid privaatrechtelijk handelt altijd de ABBB in acht nemen, als je dat concludeert
zoals de HR doet dan kom je altijd uit als je de tweede vraag moet beantwoorden dat geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising.
Dus niet volledig zuivere jurisprudentie toepassing. De eerste vraag wordt wel beantwoordt; huisvestingswet geeft geen antwoord op de
vraag, maar de tweede vraag wordt niet naar alle drie de criteria gekeken. Windmill criteria wordt niet strikt toegepast.
Bestuursprocesrecht
Het formele recht staat in dienst van het materiële recht. Het procesrecht gebruik je om het materiële recht in te zetten. Het is niet
een doel op zich. Waar je goed op moet letten is dat je de wet er steeds op naslaat en elke keer opnieuw kijkt wat er precies staat en
kijken wat er nou wel en niet onder valt. Welke uitzonderingen zijn belangen, formele rechtskracht is van belang etc. Waarom is het
van belang? Als je formeel iets fout doet (1 minuut te laat je bezwaarschrift indient) dan betekent dat er niet meer inhoudelijk wordt
gekeken. Dat procesrecht moet je daarom goed kennen: goede kennis van de Awb en nauwkeurigheid.
Bestuursrechtelijke rechtsbescherming
Het bindend beslechten van een geschil ( einde komen aan een geschil tussen overheid/burger ) over een wet, een besluit of een andere
beslissing of handeling van de overheid, waarbij onder overheid moet worden verstaan: wetgever, bestuur of rechter.
- Rechter toetst slechts rechtmatigheid(sgebreken)> is het volgens de wet-/regelgeving tot stand gekomen of is daar iets
mis/een gebrek;
- In bezwaar/administratief beroep worden zowel recht- als doelmatigheid getoetst > volledige heroverweging: ziet dus op
de doelmatigheid kijken (en ook rechtmatigheid). Als je kijkt naar de bepaling die gaat over de volledige heroverweging,
art. 7:11 Awb; het woord ‘volledige’ wordt niet genoemd, maar er wordt wel gezegd: ‘op grondslag daarvan’ in die zin is de
heroverweging niet volledig; er wordt niet gekeken naar het hele bestreden besluit alleen getoetst op datgeen dat een
partij heeft aangevoerd. De appellant bepaalt hoe de omvang van het geding komt, tot op zekere hoogte. Als je namelijk
naar art. 8:69 Awb; hier wordt alles genoemd, met uitzondering van de bepalingen van de openbare orde; die gaan over: 1)
de bevoegdheid van bestuursorgaan, 2) bevoegdheid van de rechter, 3) kan je naar de civiele rechter, 4) bepalingen over ontvankelijkheid
(binnen termijn/belanghebbende, art. 8:1 Awb: 1. Is het wel een besluit? Dan weet je of je in het bestuursrecht zit, is het een appellabel
besluit? 2. Is iemand een belanghebbende? Als je dit hebt vastgesteld dan kom je in art. 7:1 lid 1 Awb; degene die beroep bij
bestuursrechter mag instellen eerst bezwaar te maken. Dus je komt pas ertoe om te zeggen: u kunt bezwaar instellen, als je hebt bepaald
dat er ook een beroep ingesteld mag worden.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller brittje117. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.88. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
53068 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now