Dit is een samenvatting voor het vak Insolventierecht en Zekerheid aan de Universiteit van Amsterdam. Het is gebaseerd op de voorgeschreven literatuur van week 1 t/m 6. Ik heb dit vak gevolgd in het derde jaar van de bachelor Rechtsgeleerdheid.
Week 1
Hoofdstuk 1 De faillietverklaring
1.1 Wat is een faillissement?
Het faillissementsrecht gaat over de vraag wat er dient te gebeuren wanneer een
(rechts)persoon niet langer kan voldoen aan zijn of haar opeisbare verplichten.
Het wil aan de ene kant voorkomen dat steeds weer nieuwe schulden ontstaan
die onbetaald blijven en aan de andere kant wil het bestaande schulden zoveel
mogelijk voldoen op een zo ordentelijke wijze als mogelijk.
Insolventierecht omvat zowel het faillissementsrecht als de surseance van
betaling, de schuldsanering natuurlijke personen en de bijzondere
insolventieprocedures voor banken en verzekeraars.
Er zijn dus drie insolventieprocedures:
1. Faillissement: het onvermogen om aan opeisbare schulden te voldoen;
2. Surseance van betaling;
3. Schuldsanering natuurlijke personen.
1.2 Liquiditeitstest
Het verschil tussen solventie en faillissement ligt in het vermogen van een
(rechts)persoon om aan zijn verplichtingen te voldoen. Onder verplichtingen
moeten alle opeisbare verplichtingen worden begrepen. Faillissement gaat vaak
samen met een in verhouding tot het totale vermogen hogere schuldenlast
(gebrek aan solvabiliteit), maar dit is geen vereiste voor faillietverklaring. Echter
een toestand van ophouden met betalen kan intreden, ondanks dat iemand meer
bezittingen dan schulden heeft.
1.3 Toestand van te hebben opgehouden met betalen
Van ophouden met betalen is sprake als is voldaan aan deze twee voorwaarden:
1. Er is sprake van meer dan één schuldeiser: er moet materieel sprake zijn
van twee schuldeisers. Dit kan niet worden gecreëerd door één
schuldvordering op te delen door een partiële cessie;
2. Er is sprake van ten minste één opeisbare schuld: wie niets verschuldigd is
op een zeker moment, kan ook niet op zijn gehouden te betalen op dat
moment.
In de rechtsspraak is bepaald dat naast deze twee voorwaarden de rechtbank
ook echt moet onderzoeken of van die toestand ook echt sprake is ten tijde van
de uitspraak. Daarbij is in het Amro/Berzona arrest bepaald dat ‘De voor een
faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering,
wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de
schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel
strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft.
1.4 Procedure faillietverklaring
In art. 6 lid 3 Fw wordt bepaald dat er ‘summierlijk’ moet blijken van een
toestand van te hebben opgehouden met betalen. De normale bewijsregels
gelden dus niet in deze procedure. De procedure begint bij een verzoekschrift
(art. 4 lid 1 Fw) ingediend door de schuldenaar zelf, door een of meer
schuldeisers (art. 1 lid 1 Fw) of door het OM om redenen van openbaar belang
1
,(art. 1 lid 2 BW). Er is geen verplichting toe, maar de rechter kan de schuldenaar
oproepen om te worden gehoord (art. 6 lid 1 Fw).
Een schuldenaar zal zelf eerder voor surseance van betaling kiezen, omdat
faillissement niet teruggedraaid kan worden. Daarbij verliest het bestuur in
faillissement alle controle over de onderneming (art. 23 Fw en art. 68 Fw), terwijl
in surseance van betaling nog sprake is van gedeelde controle samen met de
bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw). Surseance van betaling kan alleen op
aanvraag van de schuldenaar zelf (art. 214 Fw). Daarbij staat het niet open voor
natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (art. 214
Fw). Voor hen bestaat de schuldsanering natuurlijk personen (art. 284 lid 1 Fw).
Een natuurlijke persoon kan zich tegen faillietverklaring verweren door een
verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen (art. 3a Fw). Als
schuldsanering wordt uitgesproken, vervalt het verzoek tot faillietverklaring (art.
3a lid 3 Fw).
Wanneer de schuldenaar het verzoek tot schuldsanering niet binnen twee weken
heeft gedaan, kan hij onder omstandigheden alsnog worden toegelaten. Op
grond van art. 15b Fw moet het verzuim dan niet aan de failliet kunnen worden
toegerekend.
1.5 Rechtsmiddelen
De schuldenaar heeft acht dagen om bij het Hof in hoger beroep te komen van
zijn faillietverklaring als hij bij gelegenheid van de behandeling van het
verzoekschrift werd gehoord (art. 8 lid 1 Fw). Werd hij niet gehoord dan heeft hij
recht van verzet veertien dagen na de uitspraak (art. 8 lid 2 Fw). Beide moeten
worden ingezet door een advocaat. Zowel belanghebbende als schuldeisers
hebben ook recht van verzet tegen de faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw). Art. 13
Fw bepaalt dat als een faillissement wordt vernietigd ten gevolge van hoger
beroep of beroep in cassatie, de handelingen van de curator die inmiddels zijn
verricht geldig blijven, mits die handelingen zijn verricht voor de bekendmaking
van die vernietiging op grond van art. 15 Fw. Voor arbeidsovereenkomsten geldt
een uitzondering die is opgenomen in art. 13a Fw.
1.6 Bevoegde rechter: nationaal
De absoluut competente rechter is steeds de rechtbank. Wat betref de relatieve
competentie: de faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats
van de schuldenaar (art. 2 Fw). Voor de natuurlijke persoon wordt de woonplaats
ingevuld door art. 1:10 BW t/m 1:15 BW. Art. 2 lid 2 Fw bepaalt dat als de
schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank bevoegd
is in de laatste woonplaats die bekend is. Dit kan alleen als de in de hierna te
bespreken EU Insolventieverordening geen andere rechter van een EU lidstaat
bevoegdheid toekent.
1.7 Internationale bevoegdheid
Eigenlijk dient de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in faillissementszaken
mede te worden bepaald aan de hand van de EU Insolventieverordening. Deze
verordening is van toepassing als de schuldenaar het centrum van zijn
voornaamste belangen in een EU-lidstaat heeft. Daarbij moet sprake zijn van een
collectieve procedure berustend op de insolventie van de schuldenaar waardoor
deze geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn vermogen
verliest en waarbij een curator wordt aangesteld (art. 1 Insolventieverordening).
2
,Het centrum van voornaamste belangen wordt bij rechtspersonen vermoed
samen te vallen met de statutaire zetel van de schuldenaar, maar uitzonderingen
daarop zijn denkbaar. De statutaire zetel staat voorop, tenzij op basis van
objectieve en voor derden kenbare factoren kan worden vastgesteld dat van een
daarvan afwijkende feitelijke situatie sprake is. De insolventieprocedure wordt
beheerst door het recht van de openende lidstaat (art. 7
Insolventieverordening), zodat de aanwijzing van de bevoegde rechter in de
Insolventieverordening vergaande consequenties heeft.
Naast deze hoofdprocedure bestaat de mogelijkheid om onder de
insolventieverordening een territoriale procedure te openen op de plaats waar de
schuldenaar een ‘vestiging’ in de zin van de Insolventieverordening heeft.
Wanneer een hoofdprocedure is geopend gaat het daarbij om een secundaire
procedure (art. 3 lid 2 Insolventieverordening), die qua gevolgen beperkt is op
het grondgebied van de lidstaat waar de vestiging zich bevindt. De rechtbank
vermeldt wanneer zij haar bevoegdheid ontleent aan de EU
Insolventieverordening in zijn vonnis of sprake is van territoriale- of een
hoofdprocedure (art. 6 lid 4 Fw).
Hoofdstuk 2 Hoofdrolspelers en hun bevoegdheden & bekendmaking
2.1 Benoeming rechter-commissaris en curator
Bij faillietverklaring worden door de rechtbank meteen een rechter-commissaris
en een curator benoemd (art. 14 lid 1 Fw). De rechter-commissaris is een
rechter die wordt belast met het toezicht op het beheer en de vereffening van de
failliete boedel (art. 64 Fw). Het beheer en de vereffening van de boedel zijn
opgedragen aan de curator (art. 68 Fw).
2.2 Beheer & beschikking
Door de faillietverklaring verliest de failliet het beheer en de beschikking over
zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Beide bevoegdheden
berusten vanaf de datum van de faillietverklaring op grond van art. 68 lid 1 Fw
bij de curator. Onder beschikking moet de bevoegdheid worden verstaan tot de
boedel behorende goederen te vervreemden of te bezwaren. Een failliet is
daarmee niet langer in staat om door middel van overdracht iemand anders
eigenaar of rechthebbende van zijn vermogensbestanddelen te maken. Wel blijft
de failliet zelf eigenaar van de tot zijn vermogen behorende zaken en
rechthebbende van de overige bestanddelen van de boedel.
Onder beheer kunnen we alle andere bevoegdheden met betrekking tot het
vermogen rekenen. De curator beschikt dus over zeer ruime bevoegdheden.
Bedacht moet wel worden dat de failliet gewoon eigenaar blijft van zijn
vermogen en dat slechts de bevoegdheden die daarbij horen behoren tot een
ander.
2.3 De curator
In beginsel is de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw bevoegd zelfstandig te
beslissen over beheers- en beschikkingskwesties, maar voor sommige
beslissingen heeft hij machtiging of toestemming nodig van de rechter-
commissaris (art. 52 e.v. Fw). Echter voor het bestuur van de vennootschap of
voor de failliet, natuurlijke persoon, is hier geen rol meer neergelegd. Ondanks
dat dit geen directe gevolgen heeft voor de corporate governance (rollen van
aandeelhouders e.d.), is het wel de curator die het initiatief neemt voor de te
3
, voeren koers na faillietverklaring. Bij surseance is het echter het bestuur die
initiatief blijft houden, maar bij daden van beheer en beschikking heeft zijn
machtiging of bijstand nodig van de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw).
Bestuurders, commissarissen en de algemene vergadering blijven gewoon
bestaan, alleen het feit dat deze organen niet meer zelf mogen beslissen over
het beheer van en de beschikking over het vermogen van de vennootschap
betekent wel dat hun rol eigenlijk is uitgespeeld. Bestuurders en commissarissen
moeten voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie uit de
schuldeisers verschijnen en deze alle inlichtingen verschaffen (art. 105 lid 1 Fw
en art. 106 lid 1 Fw). Zij moeten aan de curator alle medewerking aan het
beheer en de vereffening verlenen (art. 105a lid 1 Fw en art. 106a lid 1 Fw).
In de praktijk hanteren de rechtbanken lijsten met namen van geschikte
kandidaten voor de benoeming van curatoren. In complexe zaken kunnen
meerdere curatoren worden benoemd. Hierbij is bepaald dat zij moeten besluiten
bij stemming en dat als zij staken te stemmen, de beslissing van de rechter-
commissaris is vereist (art. 70 Fw).
Het salaris van de curator wordt door de rechtbank vastgesteld (art. 71 lid 1 Fw).
Op grond van art. 85 Fw wordt door de rechtbank geoordeeld in hoogste ressort
zodat alleen beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing (art. 85 Fw).
Op grond van art. 73a Fw moet de curator om de drie maanden verplicht verslag
doen van de stand van de boedel. Een curator kan altijd worden ontslagen door
de rechtbank, zolang zij is gehoord of behoorlijk is opgeroepen (art. 73 Fw).
De curator verricht het beheer van de boedel wat inhoudt dat hij beslist over de
afwikkeling van het faillissement en de daarvoor noodzakelijke vereffening van
alle vermogensbestanddelen van de failliet. Ook oefent hij de
vermogensrechtelijke bevoegdheden van de failliet uit. Art. 52 Fw is een
uitzondering op grond waarvan betaling aan de failliet zelf soms toch al
bevrijdend heeft te gelden. Wanneer de aandelen van een dochtervennootschap
in de faillissementsboedel vallen, is de curator bevoegd de
aandeelhoudersbevoegdheden uit te oefenen.
Een van de belangrijkste beslissingen die een curator zal moeten nemen is of hij
de eventuele onderneming van de failliet moet voortzetten voor kortere of
langere tijd. Een lopende onderneming levert vaak meer op dan de losse
vermogensbestanddelen waaruit die onderneming is opgebouwd omdat bij
opsplitsing de in de onderneming opgeslagen goodwill verloren gaat. Bovendien
speelt de vraag of het mogelijk is werkgelegenheid te behouden vrijwel altijd een
rol bij het faillissement van een onderneming.
De Hoge Raad heeft in het Maclou-arrest een norm vastgesteld voor de
persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. Een curator treedt niet op in de
hoedanigheid van advocaat (hoewel zij dit vaak wel zijn). De juiste norm is dat
een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van
een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met
nauwgezetheid en inzet verricht. De persoonlijke aansprakelijkheid van een
curator moet worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die is afgestemd op
de bijzondere kenmerken van de taak van de curator. De curator moet een
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller irisvandijk4. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $9.12. You're not tied to anything after your purchase.
