Asesoramiento y litigación laboral
Tema 1 – Contrato de trabajo y nuevas formas de trabajo.
Contexto actual – Hoy en día se supera el modelo fordista en favor de la potenciación
de las TIC, apareciendo nuevas formas de prestación de servicios sin el carácter formal
de un contracto, como alternativa al desempleo – Se da una mayor autonomía del
trabajador por cuenta ajena, y una mayor ponderancia del trabajador autónomo y del
TRADE – Una empresa puede optar por una multitud de formas contractuales, si bien
no es libre de someter la relación concreta al margen de las notas que delimitan su
contenido.
Ámbito de aplicación del ordenamiento laboral – la relación laboral requiere un marco
característico relacionado con la dependencia en la realización, así como la apropiación
de la obra o servicio que surge de la misma, es decir, una serie de notas de laboralidad,
que consisten en: voluntariedad, carácter personal de la prestación, ajenidad,
dependencia y retribución.
Notas de laboralidad; art. 1.1 ET – el precepto cuenta con una lectura flexible, y no
todos los requisitos cuentan con la misma importancia – el concepto más importante
para valorar la relación laboral es el de dependencia, que se combina con la ajenidad
(que es imprescindible, pero insuficiente por sí misma); por otra parte, se entienden
como débiles la voluntariedad y el carácter personal de la prestación; por último, la
retribución se entiende como un efecto de la relación, y no tanto como un requisito para
constituirla – Pero estas notas cuentan con una escasa definición y son muy abstractas,
por lo que puede cambiar su aplicación en función de la actividad o el modo de
producción, asique se tiende a apreciar según el caso concreto, en función de los
indicios de cada una de ellas (es por ello que las resoluciones judiciales recurran a la
identificación de estas notas de laboralidad en el contrato, según el conjunto de indicios)
– Se dan una serie de criterios generales de aplicación:
- Necesidad de proceder a un estudio conjunto e interrelacionado de
circunstancias tácticas susceptibles de operar como indicio de una nota de
laboralidad, o bien, contraindicios de la concurrencia de la dependencia y
ajenidad.
- No todos los indicios son igual de relevantes, ya que la ajenidad y dependencia
son imprescindibles siempre (sin ellos no se aprecia un vínculo laboral).
Indicios de dependencia – Criterios comunes: no se requiere una subordinación
estricta, y debe ser entendida en sentido amplio según los servicios prestados,
permitiendo la autonomía profesional imprescindible para la realización del servicio –
Indicios genéricos: asistencia al centro de trabajo designado por el empresario;
sometimiento al horario; desempeño personal del trabajo; inserción del trabajador en la
organización de trabajo del empresario – Indicios específicos: Presencia periódica de
manera presencial o virtual en la empresa; relatividad de sujeción a un horario; escaso
margen del trabajador sobre el modo de ejecución; carencia de estructura organizativa
propia del trabajador; programación de la actividad por el empresario; aceptación
obligatoria del servicio; sometimiento al poder disciplinario del empresario.
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,Indicios de ajenidad – Frutos o resultados de la actividad: cuando el producto del
trabajo y la utilidad patrimonial se ingresa directamente en la empresa, y el trabajador
recibe una contraprestación económica por el servicio – Riesgos: el trabajador no asume
los riesgos o los beneficios del contrato existente entre la empresa y cliente, no
interviene en la fijación de su precio y la retribución no depende del resultado – Modos
de producción: cuando el trabajador emplea los medios de la empresa para la ejecución
– Mercado: el trabajador no ofrece el servicio directamente al destinatario, sino la
empresa, quien contrata con los clientes la prestación del mismo.
Presunción de laboralidad e irrelevancia de la calificación formal por las partes –
La calificación jurídica que doten las partes al contrato no influye en los datos formales,
tales como el encuadramiento en la SS o el cumplimiento de normas fiscales, ya que la
naturaleza del contrato no reside en la mera calificación de la cual se dote, sino en el
contenido de derechos y obligaciones que encierre; una cláusula que excluya ciertas
categorías de trabajadores en el ámbito de aplicación de un CC no basta para descartar
la relación laboral – la presunción de laboralidad se recoge en el art. 8.1 ET, de manera
que, salvo que se trate de las relaciones laborales expresamente excluidas, se presume el
contrato de trabajo siempre que se preste un servicio por cuenta ajena, en el ámbito de
organización y dirección de otra persona a cambio de una retribución; solo se hace
efectiva la presunción cuando se constata la existencia de ajenidad, dependencia y
retribución; aunque su alcance es tenue y se tiende a la inversa, donde la presencia de
ciertos hechos determina la no laboralidad.
Relaciones laborales excluidas; art. 1.3 ET – Funcionarios públicos, que se rigen por
sus propias normas, así como el personal al servicio de AAPP – Prestaciones personales
obligatorias – La actividad de consejeros o miembros del órgano de administración de
empresas societarias (cuando se reserve al mero desempeño del cargo) – Trabajos
realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad – Trabajos familiares,
salvo que demuestre la condición de asalariado – Personas que intervengan en
operaciones mercantiles por cuenta de empresarios, siempre que se obliguen
personalmente a responder del buen fin de la operación (asumen riesgo y ventura) –
Todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta a la definida en las notas
de laboralidad (p.ej. personas prestadoras de servicio de transporte al amparo de
autorizaciones administrativas, ya sean titulares oo en función del correspondiente
precio).
Relaciones laborales especiales; art. 2 ET – numerus apertus en el ET, por lo que cabe
ampliar la lista con cualquier relación que se declare laboral en una ley; se regulan por
una norma complementaria que debe respetar los derechos básicos reconocidos en la
CE; el listado actual se recoge en el art. 1.3 ET:
- Personal de alta dirección no recogido en el art. 1.3 ET / Servicio del hogar
familiar / Penados en instituciones penitenciarias / Deportistas profesionales /
Artistas en espectáculos públicos / Personas que intervienen en el mercado por
cuenta de empresarios, sin asumir el riesgo o ventura / Trabajadores con
discapacidad que presten servicios en centros especiales de empleo / Estibadores
portuarios que presten servicios a través de entidades de puesta a disposición de
trabajadores a empresas titulares de licencia del servicio portuario y desarrollen
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, su actividad exclusivamente en ese ámbito / Menores sometidos a ejecución de
medidas de internamiento para cumplir responsabilidad penal / Residencia para
formación de especialistas en Ciencias de la Salud / Abogados que prestan sus
servicios en despachos individuales o colectivos.
Contrato de trabajo – Reviste jurídicamente ciertas relaciones sociales de cambio,
pero cabe distinguirlo de la relación laboral propiamente hablando, ya que esta se refiere
a la situación en la que se colocan las partes después de haberlo celebrado, es decir, la
situación que se crea, modifica o extingue tras el mismo; para delimitar los conceptos y
elementos esenciales del contrato acudimos al Código Civil, cuyo contenido se traslada
al laboral en esta materia.
Se entiende que existe cuando se acuerda, en la forma que sea, que una persona
trabajadora preste sus servicios en la forma delimitada por el ET (notas de laboralidad)
en favor de un empresario, a cambio de una retribución – El contrato es típico y
nominado, principal, normado, consensual, bilateral, oneroso, sinalagmático y de
ejecución continuada – Cuenta con una doble naturaleza, ya que es un acto, como
acuerdo entre los interesados al que el ordenamiento atribuye efectos jurídicos, así como
un precepto o regla de conducta a la que se someterán las partes firmantes del mismo –
La autonomía de las partes se limita en su dimensión reguladora, quedando relegada a
un plano secundario basado en la integración de las lagunas, así como la normación de
la relación laboral en lo que supere los mínimos establecidos por normas estatales o
convencionales.
Nuevas formas de prestación de servicios – con el desarrollo del mundo laboral
surgen estas nuevas formas de trabajo, que ponen en duda la suficiencia del modelo
tradicional para dar cobertura a la realidad laboral, lo cual se ve potenciado por el
desarrollo de las TIC en la economía y sociedad, que afecta a la organización de las
relaciones de producción y efectividad del derecho laboral – Se ha dado una “cuarta
revolución” con fuerte implicación en el mundo laboral (p.ej. Uberización) que hace
patente la falta de un régimen jurídico adecuado para estos trabajos (dificultad a la hora
de anclar un trabajador en el ámbito de la cuenta ajena, TRADE o propia), así como un
debilitamiento en los derechos laborales derivado de la desregularización y
desprotección al haber sido aislados de los sindicatos.
Nuevos trabajadores – Profesional 3.0 dependiente el conocimiento y nuevas
tecnologías: mentalidad eminentemente colaborativa, creativa y constante innovación,
capaz de trabajar casi con cualquier persona, y lugar o momento; la información y
conocimiento se encuentra en la red, por lo que su oficina es el smartphone, como
oficina virtual donde el trabajo se desarrolla principalmente online – “Peones digitales”
o “Prestadores de servicios” en crowd-word: se refiere a las plataformas a las que tiene
acceso el cliente, donde la actividad se fracciona en micro tareas por las propias
plataformas, o bien, en actividades muy parcializadas, como la publicación de contenido
en RRSS, traducción de textos breves o transcripción de audios, o bien tareas más
complejas, como creación de logos o desarrollos de software o páginas WEB – Trabajo
a demanda vía app: realización de trabajos tradicionales como el transporte o limpieza,
pero en la modalidad de “a demanda”, solicitándolo por medio de un clic, utilizando
datos georreferenciados y conexión a internet; se conecta al cliente en una plataforma
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, para pedir un determinado servicio, y la plataforma se pone en contacto con el
trabajador disponible suscrito a la misma – Pero este modelo de nuevos trabajadores
cuenta con varios problemas:
- Dudas y problemas del trabajador dependiente de una plataforma : unilateralidad
del empresario a la hora de definir las condiciones laborales, ya que el trabajador
no tiene el control de sus horas de trabajo, puesto que se impone un horario
preestablecido basado en la conexión durante un mínimo de horas al día o
semana, siendo la plataforma la que oferta las tareas a un precio, y recibe el pago
del cliente, para luego hacer la transferencia al trabajador; por otra parte, cabe
destacar la precariedad de las condiciones laborales del trabajador pay-as-you-go
(pagar por lo prestado), donde se sigue un ritmo pautado en el que se “reclutan”
just in time, recibiendo una compensación en ese sentido, y se liquidan cuando
ya “no sirven”.
- Descolectivización: pretende librarse de la regulación colectiva de las relaciones
laborales, como aquellas que típicamente se construyen sobre el trabajador por
cuenta ajena, como sujeto colectivo de referencia; de esta manera, pueden
incrementar la flexibilidad laboral, reducir los costes de los momentos no
productivos y mantener alta la oferta y competencia entre trabajadores, con bajos
salarios y multiplicando sus beneficios económicos.
Ante estos problemas surgen ciertas soluciones propuestas – un contrato profesional de
prestación de servicios como estatus específico de los trabajadores independientes de
esta clase de economía, donde ni son autónomos ni son asalariados, ya que trabajan
cuando quieren pero no fijan los precios y condiciones del servicio; este estatus incluiría
derechos como la sindicación, pero no otros como el salario mínimo, seguro de
desempleo o pago de horas extras, al ser los trabajadores los que deciden cuándo y
dónde trabajar – por otra parte, se considera el considerarlos como TRADE, autónomos
con una protección social mejorada, o bien, directamente como trabajadores por cuenta
ajena.
Posibles indicios de una nueva relación laboral – se parte de la información, donde es
el empresario quien controla los datos, clientes, precios y calidad del servicio prestado –
la marca, siendo esta diferente e impuesta entre el cliente y prestador del servicio,
impidiendo así que actúe en el mercado por su propia cuenta – la capacidad de
crecimiento del negocio, al entender que un trabajador autónomo aporta experiencia,
formación y habilidades que la empresa no posee, por lo que recurre a este tercero
independiente que lo provee y, además, el negocio es “escalable”, en cuanto que la
empresa se desarrollará gracias a esa actividad del trabajador, dando así un poderoso
indicio de laboralidad – el Know-How, enlazado con el conocimiento anteriormente
recogido para los trabajadores que se precisan por la empresa, siendo el empresario
quien lo recibe del propio trabajador para aplicarlo, siendo esta una cuestión clave en el
mundo digital.
Trabajo a través de plataformas digitales.
Plataformas – del sujeto al algoritmo, actuando este como “jefe” del trabajador; las
plataformas basan la actuación en función de algoritmos, a través de los cuales asignan
las actividades a los profesionales suscritos a la plataforma, tras lo cual asigna las tarifas
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