Other
Bijeenkomst 6 Overheid en Privaatrecht (PUB4012)
- Course
- Institution
Bijeenkomst 6 Overheid en Privaatrecht (PUB4012) met jurisprudentie, uitwerkingen taken, en literatuur.
[Show more]
Seller
Follow
robinUM
Reviews received
Content preview
Bijeenkomst 6 – Financiering door de overheid (II)Deel 1: subsidie
W. den Ouden, ‘Het coöperatieve bestuursorgaan’, NTB 2016/52, p. 387-392
In de jaren ’80 werd onder het mom van ‘Publiek-Private Samenwerking’ (PPS) de publieke
taak bedrijfsmatig benaderd en werden overheidsbedrijven verzelfstandigd. Dit idee is echter
gedateerd:
De overheid is geen op winst gericht bedrijf;
Een eenzijdig bedrijfsmatig denken kan afbreuk doen aan belangrijke publieke
waarden als democratische controle en publieke verantwoording, gelijkheid en
rechtvaardigheid;
De in het vooruitzicht gestelde efficiency- en kwaliteitswinsten bleven vaak uit;
De met de privatisering gepaard gaande schaalvergroting zorgde ervoor dat het
bestuur (nog meer) op afstand kwam te staan van de burger.
Recent voorbeeld: ProRail
Er is veel gedoe om de organisatievorm van ProRail. Het kabinet wil de
spoorbeheerder per 1 januari 2021 omvormen van besloten vennootschap tot een
zelfstandig bestuursorgaan (zbo) onder de hoede van het ministerie van Infrastructuur
en Waterstaat.
Meer te lezen in: Niemand ziet het nut in van operatie-ProRail
Er is echter tegenwoordig, meer dan ooit, sprake van privatisering van overheidstaken. Dit
vanuit een ander perspectief: niet het bedrijfsmatige (winstoogmerk), maar vanuit de gedachte
dat de samenleving de ruimte moet krijgen bij de uitvoering van publieke taken.
Waarom deze verplaatsing naar de private sector?
1) Vanwege ‘hun’ specifieke expertise of ervaring, hun kapitaalkracht, hun flexibiliteit en
capaciteit (vrijwilligers), hun netwerk, hun draagvlak in de samenleving.
2) Particulieren dragen (mede)verantwoordelijkheid voor het beleid en worden daarin
gefaciliteerd en gefinancierd.
Bijvoorbeeld
Van energie- en innovatiebeleid tot aanpak van werkloosheid en het stimuleren van
culturele uitingen; op vrijwel ieder beleidsterrein wordt geëxperimenteerd met het
uitvoeren van publieke taken in netwerken waarin de overheid slechts één van de radertjes
in het netwerk vormt.
Op de website van de rijksoverheid over burgerparticipatie staan talloze voorbeelden.
Binnen de politiek speelt momenteel de zoektocht naar een nieuwe
verantwoordelijkheidsverdeling op het grensvlak van samenleving, overheid en markt. Dit
vereist een coöperatieve houding van de overheid.
Bijvoorbeeld
Het ‘right to challenge’ dat wij al kennen uit de Wet Maatschappelijke Ondersteuning
(WMO), zou breder in wetgeving moeten worden opgenomen. Het betreft een uitdaagrecht
waarmee particulieren de overheid kunnen uitdagen een publieke taak met bijbehorende
budgetten aan hen over te dragen. Deze nieuwe rol voor de overheid roept de vraag op wat de
gevolgen zijn voor het bestuursrecht en de bestuursrechter. Het huidige publiekrecht en
, bestuursprocesrecht zijn niet geschreven voor een situatie waarin de uitvoering van de
publieke taak plaatsvindt door particulieren die zich melden en een overheid die ‘faciliteert’.
Welke vraagstukken en problemen vallen er te verwachten?
1) Rechtsbescherming en het besluitbegrip
Als het bestuur ‘globale beschikkingen’ geeft waarin slechts is opgenomen dat er ‘een’
bepaald recht bestaat en de invulling daarvan wordt overgelaten aan de private aanbieder,
wordt het lastig om effectieve rechtsbescherming te bieden. Bij het vormgeven van de
nieuwe bestuurlijke verhoudingen tussen rijk, gemeenten en burger en het aansturen op
innovatieve vormen van publiek-private samenwerking, heeft de WMO-wetgever
onvoldoende aandacht gehad voor adequate rechtsbescherming van burgers die met die
nieuwe PPS worden geconfronteerd. Daarom moet de bestuursrechter het besluitbegrip
oprekken, door allerlei private afspraken, zoals ondersteuningsplannen en
uitvoeringsovereenkomsten van na het besluit, binnen de toetsing van het besluit te
trekken.
2) Het bestuursorgaanbegrip
De overheid moet bij privatisering 2.0 financiële ruimte bieden aan de particulieren die
zich ontfermen over de uitvoering van de publieke taak. Dientengevolge verschuiven
publieke gelden van publiekrechtelijke rechtspersonen naar burgers en – vaker nog – naar
privaatrechtelijke rechtspersonen. Opvallend is dat deze ontvangers de publieke gelden
lang niet altijd gebruiken om eigen activiteiten in het publieke domein mee te betalen.
Vaak gebruiken zij het publieke geld om maatschappelijke initiatieven van andere burgers,
organisaties, bedrijven en samenwerkingsverbanden te financieren. Zij worden als het
ware een doorgeefluik voor publieke middelen…
Op dit laatste terrein speelt het b-bestuursorgaanbegrip een rol.
De publieke financiering van maatschappelijke projecten en het bestuursorgaanbegrip
Een privaatrechtelijke rechtspersoon is slechts als bestuursorgaan aan te merken wanneer hen
bij wettelijk voorschrift een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verstrekken van financiële
bijdragen is toegekend, zie art. 1:1 lid 1 sub b Awb: “met openbaar gezag bekleed”.
Maar wanneer die taak niet in een wettelijk voorschrift is vastgelegd geldt dat de
publiekrechtelijke aard van geldelijke verstrekkingen in dergelijke gevallen ook kan volgen uit
het feit dat zij (hoofdzakelijk) worden bekostigd uit belastinggeld. Dat is immers een
belangrijke aanwijzing dat het gaat om de uitvoering van een overheidstaak, al is deze
uitbesteed. Er is dan sprake van een buitenwettelijk b-orgaan zoals bepaald in de 17 september
uitspraken.1 Toets hiertoe de Schiphol-criteria:
1) Financiële vereiste: 2/3 of meer van een verstrekking is gefinancierd door een a-orgaan.
2) Inhoudelijke vereiste: inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen
of voorzieningen, worden in beslissende mate door a-organen bepaald. Het gaat om de
werkelijke macht over de toewijzing van die publieke middelen en dus om de vaststelling
van de toedelingsmaatstaven.
1
ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379 en ECLI:NL:RVS:2014:3394, AB 2015/129, m.nt. J.A.F. Peters, JB 2014/202,
m.nt. L.J.M. Timmermans, JG 2014/63, m.nt. A.A. al Khatib en T. Barkhuysen, AB klassiek 2016/42, m.nt. J.A.F. Peters.
, Dit vernieuwde b-bestuursorgaanbegrip zal een belangrijke rol gaan spelen bij de rechterlijke
toetsing van handelingen van maatschappelijke partners van de overheid binnen de
privatisering 2.0 ontwikkeling. Dat is te illustreren aan de hand van de Stichting Impuls
uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 mei 2015.
ABRvS 13 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1548, AB 2015/308, m.nt. WdO (stichting
Impuls)
Deze zaak maakt duidelijk dat de Afdeling op basis van de nieuwe jurisprudentielijn niet snel
aanneemt dat aan het inhoudelijke vereiste is voldaan. Zolang de precieze invulling van de
inhoudelijke criteria aan de hand waarvan eindontvangers worden geselecteerd afkomstig is
van een privaatrechtelijke (rechts)persoon is aan dat vereiste niet voldaan. En als aan één van
de criteria niet is voldaan is geen sprake van een bestuursorgaan en dus ook niet van een
appellabel besluit.
Consequenties van deze aangescherpte jurisprudentie
Het doet recht aan het legaliteitsbeginsel
Publiekrechtelijke bevoegdheden dienen volgens velen bij de wet te worden
toegekend en niet om strategische redenen door de rechter te worden ‘ontdekt’.
Bovendien vermindert de rechtsonzekerheid door het hanteren van de redelijk heldere,
afbakenende criteria.
Als duidelijk is wat er wél onder valt, is echter ook duidelijk wat er niet onder valt.
Deze jurisprudentielijn biedt een routekaart aan bestuurders die rechtsbescherming
van de bestuursrechter willen omzeilen.
o Niet voldoen aan het inhoudelijke vereiste: het is niet moeilijk om private
partners bij het uitdelen van publieke middelen enige ruimte te bieden om
eigen (aanvullende) verdeelcriteria vast te stellen.
o Niet voldoen aan het financiële vereiste: mochten bestuurders toch een
stevigere vinger in de financiële pap willen houden en zelf een bestedings- of
investeringsreglement willen kunnen vaststellen. Immers als de publieke
middelen niet rechtstreeks vanuit de rechtspersoon waarvan het a-
bestuursorgaan deel uitmaakt in een pot of een fonds worden gestort, maar de
geldstroom via een aan de overheid gelieerde privaatrechtelijke rechtspersoon
loopt, is hier niet aan voldaan.
Bijvoorbeeld Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio
Deze stichting die uitkeringen voor schrijnende gevallen van hinder van
vliegverkeer rondom de luchthaven Schiphol verstrekt, kwalificeerde tegen de
eigen verwachting in, niet als bestuursorgaan. De gelden kwamen namelijk
voor een groot deel binnen via de N.V. Luchthaven Schiphol (voor meer dan
90% in handen van de Nederlandse overheid) en dat is geen a-bestuursorgaan.
“Als de desbetreffende privaatrechtelijke verbanden
bij het alloceren van publiek geld niet kwalificeren als
bestuursorgaan kan over hun handelen immers worden
geklaagd bij de civiele rechter...”
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller robinUM. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $6.97. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
53920 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now