Class notes
Hoorcollegeaantekeningen Ondernemingsrecht
- Course
- Institution
Behaald cijfer: 8 Hoorcollegeaantekeningen van het vak Ondernemingsrecht 2 aan de Rijksuniversiteit Groningen. Bekijk ook mijn bundel.
[Show more]
Seller
Follow
laurens_meiavonden
Reviews received
Content preview
Hoorcolleges Ondernemingsrecht 2Week 1A – Corporate governance en de macht van de kapitaalverschaffer
De collegeleidraad kan worden geüpdatet. Raadpleeg Nestor dan ook regelmatig. De rode draad is de
corporate governance bij met name beursgenoteerde ondernemingen. Met corporate governance
wordt met name bedoeld goed besturen en goed toezicht houden. Zie ook de preambule CGC. De Code
is van toepassing op vennootschappen met de statutaire zetel in Nederland, die aan een beurs zijn
genoteerd. De statutaire zetel moet dus in Nederland liggen, maar de ondernemingen kunnen
louter/mede een beursnotering hebben in het buitenland.
Naar aanleiding van een SER-advies in 2001 is de Wet tot wijziging van de structuurregeling ingevoegd.
Die wet zorgde voor nieuwe regels omtrent de benoeming van commissarissen bij de grote
vennootschap. Men vond dat de macht te veel was doorgeschoten naar de RvC en die macht moest
gedeeltelijk worden teruggeven aan de AV. Ook de werknemers profiteerden mee van die
wetswijziging. Daarnaast zorgde de wet voor nieuwe rechten voor bepaalde individuele
kapitaalverschaffers en de AV, ongeacht of sprake is van een structuurregime.
Er bestaat al geruime tijd discussie over de meest optimale structuur voor grote ondernemingen:
• Rijnlands model (continentale model/stakeholder model): alle stakeholders staan centraal;
wordt mede rekening gehouden met de belangen van de aandeelhouders en andere
kapitaalverschaffers (bijv. certificaathouders). Tevens wordt rekening gehouden met de
belangen van werknemers, schuldeisers en andere belanghebbenden. Onder andere
belanghebbenden vallen bijv. ook milieubelangen. In navolging van ASMI I en Cancun is het
Rijnlandse model in de preambule onder kopje uitgangspunten in de CGC vastgelegd.
Ondernemingsleiding moet dus met allerlei deelbelangen rekeninghouden in het stakeholder
model.
▪ Bij kleine vennootschappen met weinig werknemers zal het vennootschappelijk belang
dichter bij het aandeelhoudersbelang liggen, dan bij grote vennootschappen met veel
maatschappelijke belangen.
• Angelsaksische model (shareholdermodel): belang van de aandeelhouders wordt
vooropgesteld. Wordt ook rekening gehouden met andere belangen, maar die andere belangen
worden slechts betrokken in het kader van de hoofdverplichting. De hoofdverplichting is het
bevorderen van het succes van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke
aandeelhouders (enlighted shareholder value model).
Een andere discussie gaat over de keuze tussen:
• One-tier board (monistisch model): sinds de inwerkingtreding Wet bestuur en toezicht heeft
het one-tier model een wettelijke grondslag gekregen. In deze bestuursstructuur bestaat geen
aparte RvC. Komt met name voort uit de Angelsaksische landen. Zijn alleen maar bestuurders
(directors) in dit model, zie art. 2:129a BW voor de NV. Zijn twee type bestuurders:
▪ Executive directors: uitvoerende bestuurders;
▪ Non-executive directors: niet-uitvoerende bestuurders: houden toezicht op de
uitvoerende bestuurders en moeten voldoen aan dezelfde onafhankelijkheidsvereisten
als de commissarissen. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders samen vergaderen in de
board of directors met de uitvoerende bestuurders zitten zij dichter op de uitvoerende
bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurders bezitten daarmee over meer informatie
dan de commissarissen. De CGC houdt in hoofdstuk 5 rekening met het one-tiermodel.
De niet-uitvoerende bestuurders moeten verantwoording afleggen, wat wordt
1
, opgenomen in een verslag (zie toelichting op de code). Dat verslag moet met de
jaarrekening worden gepubliceerd.
• Two-tier board (dualistisch model): Nederland kent van oudsher two-tier model, waarbij naast
het bestuur de RvC bestaat. Ook de RvC vergadert gergeld tezamen met het bestuur. Als dat
steeds gebeurt, spreken we van een one-and-a-half-tier model.
Executive Committee (‘’ExCo’’): bij meer dan de helft van de beursgenoteerde ondernemingen heeft
men naast het bestuur een ExCo, dit is een commissie die bestaat uit de CEO (voorzitter raad van
bestuur; chief executive officer), eventueel de CFO (chief financial officer) en aangevuld met leden van
het hoogste management. De ExCo is belast met de uitvoering van het concernbeleid. Er kan met het
instellen meer draagvlak worden gecreëerd voor het uitvoeren van het concernbeleid van de
onderneming. In bestuursverslag moet verantwoording afgelegd over de keuze voor het werken met
het ExCo en moet iets worden vermeld over de samenstelling, de wijze van hoe het contact tussen de
RvC is vormgegeven. In het reglement van de RvC moet ook een passage worden opgenomen over zijn
omgaan met onder meer het ExCo. De RvC houdt toezicht op het verkrijgen van adequate informatie
aan zichzelf, maar heeft daarbij speciale aandacht voor de dynamiek en de verhouding tussen het bestuur
en de ExCo.
De structuurregeling
Eind jaren ’60 waren de aandelen zodanig versnipperd dat er dikwijls geen aandeelhouders waren met
grote pakketten aandelen. De aandeelhouders waren ook niet erg geïnteresseerd in het uitoefenen van
hun zeggenschap. De AV kon daarmee dan ook geen goed tegenwicht bieden aan het bestuur. Bestuur
kon te veel zijn gang gaan. Oplossing: niet AV, maar RvC bevoegdheid geven tot benoeming bestuur
van grote vennootschappen en laat commissarissen zichzelf benoemen, dus niet meer door AV.
Coöptatiesysteem: AV en OR kregen aanbevelingsrecht bij benoeming van elke commissaris bij grote
vennootschap.
Criteria (NV: art. 2:153 lid 2 BW):
• Geplaatst kapitaal + reserves ten minste € 16 miljoen;
• OR ingesteld;
• Ten minste 100 werknemers.
Geldt een inloopperiode van drie jaar; vennootschappen moeten gedurende drie jaar onafgebroken
ingeschreven staan in het handelsregister. 1 op de 10 NV’s is een structuurvennootschap. Niet per se de
grootste NV’s zitten bij die structuurvennootschappen, omdat de wetgever vrijstellingen heeft
opgenomen voor houdstermaatschappijen die zich toeleggen op beheer en financiering. Dit zijn
moedervennootschappen die aandelen beheren en dochtermaatschappijen financieren. Bovendien zitten
bij die structuurvennootschappen ook veel dochters van buitenlandse moeders. De wetgever houdt
rekening met die buitenlandse moeders. Verzwakte regime (art. 2:155 BW): AV (moeder) benoemt en
ontslaat wél de bestuurders, maar verder geldt speciale benoeming voor structuurvennootschappen. Bij
belangrijke bestuursbesluiten is tevens de goedkeuring nodig van de RvC.
Naar mate de AV beter georganiseerd raakte en meer bereid was gebruik te maken van haar rechten
ontstond de wens om de macht van de AV te versterken. De macht van de AV is versterkt door
structuurcommissarissen te laten benoemen door de AV (art. 2:158/268 lid 4 BW). De AV kan dit echter
alleen op voordracht van de RvC. In beginsel moet degene die de RvC voordracht ook daadwerkelijk
worden benoemd. Art. 2:158/268 lid 4 BW: OR heeft recht om tijdig standpunt te bepalen over de
voordracht van de RvC. AV en OR kunnen kandidaten blijven aanbevelen. De OR heeft een versterkt
aanbevelingsrecht ex art. 2:158/268 lid 6 BW ten aanzien van 1/3 van het aantal commissarissen. Als
de RvC bestaat uit 6 personen kan de OR dus voor 2 personen gebruikmaken van het aanbevelingsrecht.
2
,De AV heeft een doorbrekingsrecht: de voordracht van de RvC kan worden afgewezen als (art.
2:158/268 lid 9 BW):
• Sprake is van een volstrekte meerderheid (gewone meerderheid);
• Die ten minste 1/3 van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt (relatief quorumvereiste).
De AV heeft ook een ontslagrecht ex art. 2:161a/271a lid 1 BW: AV kan vertrouwen in gehele
structuur-RvC opzeggen.
In Stork (niet-verplicht) ging het om een collectief ontslag van alle structuurcommissarissen.
Activistische aandeelhouders wilden dat bestuur overging tot structuurwijziging. Bestuur luisterde niet.
Werd BAVA belegd met als enige agendapunt ontslag van alle structuurcommissarissen. Activistische
aandeelhouders startten ook enquêteprocedure. OK greep daar vervolgens in: supercommissarissen
werden benoemd die exclusieve bevoegdheid kregen om agendapunten voor AV te bepalen.
Bij de OK kun je ook terecht voor individueel ontslag structuurcommissaris ex art. 2:161/271 BW,
maar dit artikel wordt niet of nauwelijks toegepast.
Hoe zit het met de RvC in geval van volledig structuurregime? Sinds 1 oktober 2004 hebben de AV en
de individuele kapitaalverschaffers onmiskenbaar meer rechten gekregen. Dit neemt volgens Nethe niet
weg dat bij een vennootschap waarop het volledige structuurregime van toepassing is de RvC nog steeds
heel veel macht heeft. Nog steeds moet de RvC namelijk de bestuurders benoemen en belangrijke
besluiten van het bestuur goedkeuren.
Vrijwillig toepassen structuurregime en structuurregime ‘op maat’ (art. 2:158/268 lid 12 BW)
Als je als vennootschap niet (meer) aan de criteria voldoet kun je toch een structuurvennootschap zijn
als de AV daarmee instemt. Tevens is het mogelijk de regeling anders toe te passen dan de wet
voorschrijft ex art. 2:158/268 lid 12 BW. Uit de statuten kan bijv. blijken dat er geen versterkt
aanbevelingsrecht is, zoals de wetgever die heeft opgenomen in art. 2:158/268 lid 6 BW. Je moet dus
altijd te rade gaan bij de statuten om te kijken hoe het precies zit met de bevoegdheidsverdeling.
Smokkelwaar
Aanpassingen in de regeling die zijn meegenomen in de wetswijziging, maar die niet slechts zien op de
grote structuurvennootschap en dus ook op de normale vennootschap:
• Goedkeuringsrecht AV bij bestuursbesluiten die aard aandeelhouderschap ingrijpend doen
veranderen (art. 2:107a BW).
▪ ABN Amro: vraag speelde of de verkoop van een grote Amerikaanse dochter (La Salle)
valt aan te merken als een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van
de vennootschap of de onderneming.
• Agenderingsrecht (art. 2:114a/224a BW):
▪ Aandeelhouder moet (tezamen) 3% van geplaatste kapitaal houden (was eerst 1%);
▪ Agenderingsvoorstel moet schriftelijk worden gedaan;
▪ Verzoek moet tijdig worden gedaan: niet later dan 60e dag voor de AV, tenzij statuten
kortere periode bevatten.
▪ Agendapunt wordt niet opgenomen als een bedenktijd is ingeroepen. In de CGC is een
responsperiode opgenomen en sinds kort geldt ook een wettelijke bedenktijd.
▪ Verzoek moet niet in strijd zijn met redelijkheid en billijkheid.
▪ Mag niet sprake zijn van misbruik van recht.
Recht om een onderwerp op de agenda te zetten kan leiden tot stemming op de AV over dat
agendapunt. Degene die de AV bijeenroepen en verantwoordelijk zijn voor het opstellen van
de agenda bepalen aan de hand van de wet, jurisprudentie of code welk agendapunt louter ter
bespreking en welk agendapunt ter stemming aan de agenda wordt voorgelegd.
3
, • Stemvolmacht (art. 2:118a BW): certificaathouder van beursgenoteerde NV kan vragen om
een stemvolmacht. Bestuur van administratiekantoor kan worden gevraagd om een volmacht te
krijgen om te stemmen.
• Recht van de AV om beloningsbeleid en beloning vast te stellen (art. 2:135 lid 1 en 4 BW):
▪ Bij een grote vennootschap bestaat de RvC uit verschillende personen, die deel
uitmaken van verschillende commissies. De commissie die gaat over de beloning heet
de renumeratiecommissie. Die commissie doet een voorstel aan de gehele RvC ten
aanzien van het beloningsbeleid voor de bestuurders. De RvC legt vervolgens het door
hem voorgestelde beleid ter vaststelling voor aan de AV. De renumeratiecommissie
komt ook met een voorstel voor de individuele bestuurders (loon, aandelen, opties en
andere bezoldigingscomponenten). RvC stelt individuele beloning bestuurder vast met
inachtneming van het door de AV vastgestelde beloningsbeleid.
▪ Uiteindelijk stelt AV definitief het beloningsbeleid vast.
De Nederlandse Corporate Governance Code
De eerste Nederlandse Coroporate Governance Code dateert van 2003 (Tabaksblat). Daarna kwam een
monitoring commissie CGC (MCGCG). Naar aanleiding daarvan kwam een tweede versie in 2008; de
code Frijns. In 2016 kwam weer een herziening. Geldt een verschil tussen (preambule code):
• Principes: principes worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede
corporate governance.
• Best practice bepalingen: bevatten normen voor het gedrag van bestuurders, commissarissen
en aandeelhouders; geven de best practices weer en zijn een invulling van de algemene
beginselen van goede corporate governance.
Lees alles zelf door, alle bepalingen behoren tot de verplichte stof.
Pas toe of leg uit beginsel (preambule onder kopje ‘’inhoud van de code’’): beursvennootschappen
kunnen gemotiveerd afwijken van zowel principes als best practice bepalingen. Moet dan een uitleg
komen van het bestuur in het bestuursverslag waarom het gerechtvaardigd is om af te wijken.
In een apart hoofdstuk van het bestuursverslag van een beursvennootschap moet iets staan over
corporate governance. Beursvennootschap moet aan de hand van de code verantwoording afleggen. De
intentie van de code is bepalend en niet de letter van de woorden. De code is geen wetgeving, maar een
instrument van zelfregulering (soft law). Desondanks is de code niet vrijblijvend. De wettekst houdt
rekening met het bestaan van de code ex art. 2:391 lid 5 BW. Dit lid bepaalt dat bij AMvB nadere
voorschriften kunnen worden gesteld, die in het bijzonder betrekking kunnen hebben op de naleving
van een in de AMvB aan te wijzen gedragscode. Art. 2:391 lid 5 BW creëert dan ook een rechtsplicht
om de Code na te leven, of – indien zij daarvan afwijken – deze afwijking in het bestuursverslag, althans
op de website uit te leggen. Met name in beschikkingen van de OK wordt veelvuldig verwezen naar de
code (‘’naar in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance’’).
Buitenlandse corporate governance codes
• Sarbanes-Oxley Act (2002) in VS: bevat bepalingen over risicobeheersings- en
controlesystemen. In de huidige CGC staat ook een bepaling daarover.
• The UK Corporate Governance Code (1 juli 2018); zie Principle 1 onder A:
▪ the role of the board is ‘to promote long-term substainable success of the company,
generating value for shareholders and contributing to wider society’. →
shareholdermodel is hier goed in terug te zien.
▪ Provision 3 bepaalt: ‘the chair should seek regular engagement with major
shareholders in order to understand their views on governance and performance
against the strategy.’
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller laurens_meiavonden. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.44. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
62491 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now