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Derecho de la Empresa y del Mercado
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grupo m5 derecho de la universidad de barcelona. Profesor Jaime Pellisé. Curso .
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DRET DE L’EMPRESA I DEL MERCAT:PARTE I: FUNDAMENTOS DEL DERECHO MERCANTIL:
TEMA 1: EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL:
La definición de derecho mercantil tiene una parte clara y otras partes que son borrosas. Es una
parte especial del derecho privado, un conjunto de normas que cambian constantemente, por tanto
es un derecho histórico. Esto es debido a que si quiere ser eficaz debe ajustarse a la realidad a la que
se ocupa, es decir, a la actividad en el mercado y a los sujetos que operan en ella. Así pues cuando
hablamos de derecho mercantil lo hacemos hablando de un año en concreto.
Primero debemos de hacer una distinción de criterios, ya que el derecho mercantil está hecho para
un tipo determinado de sujetos y relaciones jurídicas específicas. El criterio que nos permite saber si
una norma es mercantil o no, es la clave maestra que nos permitirá determinar la mercantilidad de
las normas e instituciones. Los rasgos comunes que tiene la materia que han existido año tras año,
nos podria dar una pista de cual es el criterio esencial de la mercantilidad.
Para entender esto debemos ver como y cuando nace el derecho mercantil:
Origen:
El derecho mercantil que nosotros conocemos, a diferencia del derecho civil, no se crea en roma. No
nace en el mundo antiguo, ya que los romanos no basaban la riqueza en el comercio, sino en la tierra
y en la carrera política. Las necesidades del comercio hicieron que el Ius Civilis se quedará corto, y
apareció el Ius Gentium más amplio que daba respuestas a actividades más industriales y
comerciales, pero esto no deja de ser derecho civil aplicable al propio ciudadano normal. Después
viene la Edad Media donde el comercio pasa casi desapercibido, es una época caracterizada por la
fragmentación.
Pero en el s.XII se da una revolución donde se cambia la percepción del hombre provocando así
cambios económicos; la Europa cristiana tiene la necesidad de peregrinar a Tierra Santa, un camino
muy peligroso, y un Papa llamó a llevar a cabo las cruzadas. En ese momento se traza un puente
entre la Europa Cristiana y el Mundo Musulman, donde los cruzados descubren realidades y más
evolución, dándose cuenta que podían abrir una ruta comercial entre los dos territorios para vender
mercancías inexistentes/nuevas en las otras zonas.
Esto es lo que causó el boom económico europeo, comenzando a aparecer el sujeto de Comerciante.
El comerciante era un sujeto muy pragmático, avispado, que tenía la determinación e iniciativa de
realizar dicha ruta con los riesgos que suponía con la idea de obtener un beneficio, y para hacerlo
asume un sistema de crédito para formar la estructura comercial, actuando por él mismo sin nadie
que le controle, es libre. Este sujeto no sólo intenta subsistir sino que quiere enriquecerse con esta
actividad (Italia). Por tanto, empieza el comercio a larga distancia atendido por los
comerciantes/mercaderes; revolucionando la economía.
Aparece pues un nuevo grupo social con gran protagonismo, y otros que se asocian con este.
Establecen relaciones jurídicas que se caracterizan por la flexibilidad y por el rigor. Esto hizo que se
exigieran nuevas normas que dieran solución a esos problemas novedosos que surgían, ya que el
antiguo derecho romano y el derecho civil de la época estaban atrasados porque iban dirigidos a la
sociedad agraria y campesina.
,Este nuevo grupo social que se va asentando en villas que pronto empezaran a ser ciudades, donde
nacen las catedrales y universidades; descubre que tiene problemas jurídicos y es cuando nace el
derecho mercantil, nace un nuevo grupo de normas que establece soluciones jurídicas para los
conflictos de esos mercaderes.
Este grupo de normas se caracteriza:
● Derecho personal: lo que existen son estatutos personales según donde vive y donde trabaja.
Por tanto, este es un derecho personal de los mercaderes, es un derecho profesional.
● Derecho de libertad: el mercader es un hombre libre no sujeto a ningún poder ni jurisdicción
feudal.
● Derecho forjado por el uso y la costumbre: no hay un estado que establece y legisla la
norma, sino que son los propios mercaderes los que con su práctica solucionan los
problemas, cuando se encuentra una solución esta se repite y se generaliza, por tanto, es una
práctica constante y generalizada que al final todos acaban entendiendo como obligatoria. Se
forma todo un cuerpo de normas nuevo que al tiempo y por seguridad algunos notarios
acaban recogiendo en libros para facilitar su conocimiento.
● Derecho uniforme: mientras se desplazan van aplicando el mismo derecho en los diferentes
territorio. Las soluciones se van extendiendo y forman un cuerpo uniforme.
● Derecho de aplicación propio: eran los mismos mercaderes los que a través de tribunales
especiales formados por mercaderes practicaban ese derecho. Esto crea una jurisdicción
especial, la llamada jurisdicción mercantil. Estos tribunales obligaban a cumplir lo que
dictaminaban y el peor castigo era ser expulsado del gremio de mercaderes.
Una vez acabada la Edad Media viene la Edad Moderna, nos encontramos en el s.XV y XVI con la
época del Renacimiento. El estado moderno se caracteriza por la generación de unidades
político-geográficas amplias, surge el personaje nuevo del rey con poder, se dan grandes
revoluciones tecnológicas (pólvora, cañones…) que cambian la estructura política ya que el señor
feudal ya no está seguro en su castillo.
El estado moderno no puede permitir la fragmentación política que había en la época, el rey no
permite que existan tantos poderes. Se empieza a postular el monopolio del poder del rey, una
centralización estableciendo una monarquía autoritaria. En un contexto así la Corona ya no puede
permitir que haya derechos autónomos ni estatutos personales, todas las normas deben estar
refrendadas por el rey.
En cuanto al derecho mercantil se caracteriza por:
● Instituciones mercantiles, este sigue apoyado en aparecen las bolsas de valores, entidades
bancarias, compañías mercantiles en forma de monopolios estatales, aparece la figura del
seguro (de vida). Comienza a quebrar el carácter subjetivo, se objetiviza el derecho mercantil
el cual se empieza a aplicar a relaciones jurídicas en personas que no son mercaderes.
● Dilatación: comienza a aplicarse a actividades no estrictamente mercantiles sino también a la
producción (astilleros).
● El cuerpo Ius Mercatorum viene a ser refrendado por la Corona, el rey no admite que haya
otras normas que no tengan su refrendo real. Pero no entra en su contenido, por tanto, no
legisla.
● Compilación: la actividad económica es muy importante y cada vez hay más normas y su
conocimiento se hace más difícil, por tanto, se apilan las normas en unos mismos volúmenes
pero aún no se depuran.
,Llegamos ahora al s.XIX, en el cual vuelve a cambiar la forma del Estado. Surgen las revoluciones
liberales, donde este grupo social ahora ya no sólo formado por mercaderes sino también por sujetos
relacionados con la actividad industrial, la cual empieza a cobrar más importancia y empieza a
desplazar la actividad comercial. El conjunto de actividades adquiere más importancia dentro de las
economías europeas haciendo que el grupo social adquiera más importancia, que irá llamándose
poco a poco burguesía.
El monarca en principio será constitucional, hay un pacto entre el pueblo y la monarquía que se
plasma en una Constitución. El Gobierno pasa a este grupo social llamado burguesía pero la
representación del Estado la tiene el rey. Ahora los burgueses tienen poder político y llevan su
filosofía a la construcción del Estado y la concepción del Derecho y del Derecho Mercantil.
En el s.XVIII surge Descartes con su escuela racional, apareciendo el “Cogito Ergo Sum”/el pienso
luego existo. A partir de aquí se intenta explicar la realidad a través de un modelo matemático, pero
este fracasa. Sin embargo siembra escuela.
También surge en el mismo siglo Adam Smith, económico y contable, el cual tenía una preocupación
que consistía en saber porque hay naciones ricas que declinan y otras que nunca se mueven, es decir,
cual es la causa de la riqueza de las naciones. Se da cuenta que la causa es un mercado que funciona,
un ámbito institucional de régimen igualitario y libre, de competencia que lo hacía eficiente hasta
generar riqueza. Esto cuadraba perfectamente con el pensamiento del burgués/mercader.
Tenemos pues racionalismo, libertad e igualdad:
● Racionalización del derecho con el movimiento codificador (ordenación sistemática): en un
pensamiento así, la construcción del derecho mercantil no podia ser subjetiva. En esta idea
racionalista, donde el derecho mercantil debe ser bien conocido para que funcione no
podemos tener viejas compilaciones no depuradas, hay que ordenar el derecho mercantil
con el método cartesiano, haciendo un sistema perfectamente ordenado y limpio. En la
codificación mercantil fracasaron, ya que es un derecho muy dinámico difícil de encerrar en
un volumen.
● Libertad e igualdad: si todos tenían que ser libres e iguales, el derecho no puede estar
fragmentado por clases, tiene que haber un derecho para todos, por tanto, el derecho
mercantil no puede ser subjetivo. En esa época los legisladores se preguntan cuál es la
mercantilidad esencial, que es aquello distinto a los otros cuerpos del derecho que distingue
el derecho mercantil. Aquí cabían dos posibilidades:
○ La versión subjetiva: se basa en el sujeto, en que la persona sea
mercader/comerciante, es el pensamiento anterior el cual repugna en esa época.
○ Teoria de los actos de comercio (fundamentación): lo que caracteriza al derecho
mercantil no es la actividad de la persona, sino la relación jurídica que se establece.
Si es mercantil se aplica el derecho mercantil, según las características/naturaleza
intrínsecas del acto, no por el sujeto. Los juristas del s.XIX no pudieron definir
satisfactoriamente qué es un acto de comercio.
Entramos en el s.XX, el cual se abre con un gran interrogante que habían iniciado los juristas liberales
del siglo anterior, que obliga a preguntarse cuál es el fundamento/conceptualización del derecho
mercantil y su ordenación.
, Es cuando aparece en la escuela germánica el jurista Heck y Locher:
● Heck y Locher. Teoria de contratos en masa: establece que los juristas del siglo anterior se
han equivocado porque se han fijado demasiado en el contenido del acto (compraventa,
poder, contrato de seguro). Establece que lo que caracteriza a la mercantilidad es que esos
actos los hacen los sujetos de forma repetitiva, el mercader hace 100 compraventas ese
mismo día. Por tanto, el acto mercantil se caracteriza por ser un acto repetitivo y en masa.
Son actos que tiene unas características propias que se repiten ya que hay una reducción de
las formalidades, brevedad de los plazos. Por tanto, desplaza la importancia del contenido a
la forma, pero sigue sin resolver el problema.
● Wieland: establece que el acto mercantil se caracteriza por la forma en que lo hace, pero
para que alguien pueda desarrollar actos de esa característica se necesita una organización.
Por tanto, el acto mercantil se caracteriza por desarrollarse a través de una organización. Nos
lleva más allá del sujeto y de la forma del acto para fijarnos en la organización (de medios de
producción y de la fuerza del trabajo), surgiendo así el concepto de empresa. Pero no
podemos tener una organización sin un organizador, el cual es el empresario. Sin quererlo,
nos damos cuenta que volvemos a un derecho subjetivo, donde el sujeto ahora en el s.XX es
el empresario.
El derecho mercantil en esta época tiene en resumen un encaje subjetivo, es un derecho de la
empresa y del empresario.
Ahora dejamos de lado al empresario y ponemos el foco de interés en la empresa. Hay unos medios
de producción y un factor llamado trabajo que nos exige definir qué es una empresa, el problema es
que nadie ha conseguido hacerlo legalmente hasta ahora de forma válida y universal. Esto es por la
forma mutante que tiene.
El concepto más genérico utilizado no es jurídico sino económico. La empresa es un conjunto
ordenado de capital/medios de producción y de trabajo llevado a cabo por el empresario para
realizar una actividad económica determinada. Por tanto, el derecho mercantil es el derecho de la
empresa. Pero esta afirmación tiene problemas ya que no se define bien lo que es la empresa por
tanto no nos sirve.
Tenemos pues otro criterio que establece que el derecho mercantil es el derecho del mercado. El
mercado es el encuentro entre la oferta y la demanda, generando así intercambios, es una institución
donde estos intercambios se realizan. El énfasis en este caso se pone en el ámbito institucional en el
que se desarrolla esta actividad. Este criterio tiene ventajas ya que permite incluir al consumidor, el
derecho de la competencia, etc. Sin embargo, sigue siendo un escenario demasiado amplio, ya que
hay normas que no son derecho mercantil pero que ordenan el mercado.
Todo esto nos lleva a fijarnos que el derecho mercantil regula la figura del empresario y la actividad
de este que es la empresa con la organización correspondiente; por tanto, tiene dos vertientes.
● Hacia dentro: organizar los medios de producción y capital.
● Hacia fuera: llevando su producto al mercado para conseguir clientes estableciendo la
contratación.
Es el derecho privado de la actividad empresarial, por tanto, es un derecho objetivo que se aplica por
razón de la actividad ejercida. Pero no hay que olvidar que este concepto sigue teniendo un alto
componente subjetivo pero no nos fijamos tanto en quién es, es decir, su persona, sino que se ocupa
de regular su actividad en el mercado.
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