Samenvatting van het vak Opsporingsbevoegdheden van de master strafrecht aan de UvA. Bevat alle verplichte stof uit de reader en jurisprudentie. Open boek tentamen. Behaald cijfer: 7,5
Phoenix
Universiteit van Amsterdam
Master publiekrecht: Strafrecht
OPSPORINGSBEVOEGDHEDEN
samenvatting
WEEK1
DE MODELLEN VAN PACKER en de MvT 1913
Memorie van Toelichting – Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering
Noodzakelijkheid van een nieuw Wetboek
- Het huidige wetboek is een navolging van het Franse Code d’Instruction Criminelle waarin er
sprake is van een geheim, schriftelijk en inquisitoir proces van vooronderzoek. Rechten van
verdachte werden niet erkend en zelfs de Raadkamer was volledig schriftelijk.
- De denkbeelden over goede en juiste beginselen van het strafproces zijn geheel gewijzigd. De
rechtspleging is verouderd. De noodzakelijkheid van herziening is algemeen erkend.
Doel herziening
- Een wijziging van het vooronderzoek zodat ook hier de rechten van de verdachte worden
erkend en gewaarborgd.
- De bevoegdheden van politie en justitie zijn onvoldoende geregeld en dienen dus te worden
vastgelegd.
- Herziening van het bewijsrecht.
- Berechting van overtredingen behoeft vereenvoudiging voor een snelle afdoening van kleine
zaken.
Hoofdbeginselen
- Geen jury of gemengd college, ook niet naar gelang de ernst van het strafbare feit. De nauwe
band tussen de strafrechtspleging en de rechterlijke organisatie blijft bestaan.
- Rechtsmiddel Hoger Beroep blijft bestaan met inachtneming van het beginsel van
onmiddellijkheid.
- Opportuniteitsbeginsel
- Art. 12 procedure
Er dient een balans te worden gevonden tussen rechtshandhaving en rechtsbescherming.
Rechtshandhaving vereist immers (ruime) bevoegdheden voor politie en justitie voor het effectief
kunnen opsporen en vervolgen van verdachten. Tegelijkertijd komt dit op gespannen voet te staan
met de rechten en vrijheden van het individu. Een verzoening tussen beide doelen kan op twee
wijzen worden verkregen.
1. De overheid niet meer macht toekennen dan hoog noodzakelijk.
2. Alle bevoegdheden toekennen die de omstandigheden behoeven maar tegelijkertijd
betrokkenen zoveel mogelijk rechten toekennen als mogelijk is.
Er is gekozen voor de tweede, waarin er een compromis wordt gevonden waarbij aan de vervolging
alle rechten worden gegeven die deze behoeft, en aan de verdachte en verdediging alle
bevoegdheden die met het doel van het strafproces niet onvoorwaardelijk in strijd komen. Alleen op
deze wijze kan er een krachtige repressie worden verkregen en tegelijkertijd worden verzekerd dat zij
niet meer dan nodig de individuele rechten aantast of in gevaar brengt. Het blijft uiteraard een
wikken en wegen. Er is hiermee sprake van een gematigd accusatoir karakter. De verdachte en de
overheid zijn beide zelfstandige, gelijk gerechtigde, procespartijen. In het oude Wetboek was het
vooronderzoek volledig inquisitoir.
H. L. Packer – The limits of the criminal sanction
Het strafproces beïnvloed het materiële strafrecht op twee wijzen.
, - Voordat er kan worden beslist over een strafwaardige gedraging, moet er ook worden
gekeken of dit wel in te passen is in het strafproces. Is het een makkelijk te doorlopen proces
of een moeilijke.
- Welk gedrag kan worden gecontroleerd of gehandhaafd door het strafproces. Denk hierbij
aan victimless crimes. Drugshandel of illegaal gokken. Er zal niemand aangifte doen.
Packer bespreekt twee soorten normatieve modellen om te zien hoe het strafprocesrecht in zou
kunnen worden gericht. Er is het Crime Control Model en het Due Process Model. Het zijn
theoretische, normatieve modellen en staan los van realiteit.
Gemeenschappelijke uitgangspunten
1. Legaliteitsbeginsel: er dient eerst te worden vastgelegd wat strafwaardig gedrag is, voordat
er kan worden overgegaan tot opsporing en vervolging.
2. Opportuniteitsbeginsel: in die zin dat elk strafwaardig gedrag in principe vervolgd moet
worden. De wetgever heeft er voor gekozen en dat moet dan ook gevolgd worden.
3. Geen onbeperkte overheidsmacht en bevoegdheden.
4. De verdachte is niet enkel een object, maar een subject in het strafproces. Hij is dus ook een
eigen procespartij met rechten.
Crime Control Model = assembly line
Waar het in dit systeem om draait is het bestrijden van de criminaliteit op een zo effectief mogelijke
wijze. Het strafproces is in dit model een garantie voor sociale vrijheid. Om dit te bereiken ligt de
meeste aandacht op de efficiëntie. Hiermee wordt bedoeld: de capaciteit van het systeem om
crimineel gedrag op te sporen en te vervolgen in een zo hoog mogelijk aantal. De nadruk ligt op de
kwantiteit en niet de kwaliteit. Om een grote hoeveelheid crime te verwerken met zo weinig mogelijk
middelen moet er sprake zijn speed en finality.
Speed/snelheid
- Informality: informele methodes werken vele malen sneller.
- Uniformaty: er moet sprake zijn van uniforme, stereotype, stelselmatige procedures om een
zo groot mogelijk aantal te verwerken.
Finality: het aanvechten van beslissingen moet tot een minimum beperkt worden.
In dit systeem worden de mensen die waarschijnlijk onschuldig zijn er meteen uitgefilterd. De
mensen die waarschijnlijk schuldig zijn gaan verder de ‘machine’ in en worden op snelle manier door
alle stages heen gewerkt.
Presumption of guilt
Dit uitgangspunt is noodzakelijk om grote hoeveelheden te verwerken. De eerste screening fases
door politie zijn betrouwbare momenten om te zien of iemand waarschijnlijk schuldig is of niet. Zo
worden in de beginfase alle onschuldigen eruit gefilterd. Deze hebben dan ook niets te vrezen. Zo zal
de verdere procedure erg efficiënt zijn omdat iedereen in die fase schuldig zal zijn. De presumption
of guilt is als het ware de maatstaf. Het zwaartepunt ligt in dit model dan ook in de beginfase van het
boven water krijgen van de feiten. De twee grote opties in dit systeem zijn: het uitsluiten van
onschuldigen of het insluiten van schuldigen.
Hierbij moet worden opgemerkt dat het niet het tegenovergestelde is van de onschuldpresumptie.
De presumption of guilt is een voorspelling van de uitkomst terwijl de onschuldpresumptie de
autoriteiten de plicht op legt om verdachten nog zo te behandelen als ware zij onschuldig. De
onschuldpresumptie geldt dan ook nog wel in dit model.
Due Process Model = obstacle course
,Dit model richt zich meer op de betrouwbaarheid van de te boven water krijgen feiten. Het Crime
Control Model gaat uit van de betrouwbaarheid van de opsporingsambtenaren maar het Due Process
Model erkent dat het mensenwerk is en dat er zeker fouten kunnen worden gemaakt. Er moeten dan
ook omstandigheden worden gecreëerd waarbij de kans op errors zo min mogelijk is. Dit betekent
dus een formele procedure die wordt aangebracht bij een onafhankelijk en onpartijdig tribunaal, die
openbaar is en waarbij de verdachte volledig de gelegenheid heeft (gehad) om zich te verdedigen. Er
is geen grote drang naar finaliteit omdat rechtsmiddelen juist de errors kunnen blootleggen. In tegen
stelling tot de Crime Control Model, waar zekere errors worden opgeofferd voor het verwerken en
bestrijden van zo veel mogelijk criminaliteit, gaat het er in het Due Process Model om, om zo veel
mogelijk errors uit te schakelen of te voorkomen als mogelijk. Het Due Process Model stelt dat indien
efficiëntie een zekere inlevering van betrouwbaarheid vereist, dit geen optie is. Het doel van het
strafproces is weliswaar rechtshandhaving, maar net zo goed rechtsbescherming (van onschuldigen).
Daarnaast is de gedachte dat, omdat het strafproces gepaard gaat met zeer ingrijpende maatregelen
en dwangmiddelen, de macht die de overheid toekomt moet worden gecontroleerd zodat maximale
efficiëntie wordt voorkomen. Macht is namelijk altijd onderhevig aan misbruik. Efficiëntie mag
worden opgeofferd voor het voorkomen van repressie op het individu.
Doctrine of legal guilt
Hierbij wordt uitgegaan van formele schuld. Iemand is dus pas schuldig als dit is vastgesteld door de
rechter, ondanks dat er betrouwbaar bewijs op tafel ligt dat volledig in iemands richting wijst. Ook
om die reden kan iemand vrijheid uit gaan als er niet aan bepaalde formele vereisten is voldaan.
(Geografische) jurisdictie, verjaring, ontoerekeningsvatbaar, geen dubbele bestraffing voor hetzelfde
feit etc. Nauw verbonden met dit concept is de onschuldpresumptie/presumption of innocence.
Iemand moet voor onschuldig worden gehouden totdat dit tegendeel is bewezen door een rechter.
Self-fulfilling prophecy
Op grond van de onschuldpresumptie is het aan de staat om de schuld te bewijzen van iemand.
Daardoor zijn de bevoegdheden en middelen van de staat ook ingeperkt tot die zin dat zij de
verdachte moeten behandelen en benaderen als een onschuldige. Dit maakt het voor de verdachte
makkelijker om zichzelf te verdedigen en een zo gunstig mogelijk uitkomst te behalen. Op deze
manier lijkt de presumption of innocence een self-fulfilling prophecy. De verdachte kan verweren
voeren die niets te maken hebben met de eventuele feitelijke schuld van hem, zoals vormverzuimen
of zoals hierboven genoemd: ontoerekeningsvatbaarheid, verjaring. Vanuit dit oogpunt is het dus
ook noodzakelijk dat iemand wordt behandeld als onschuldige, omdat ondanks dat zijn feitelijke
schuld wellicht klaarblijkelijk lijkt, de verdachte kan alsnog verweren voeren die maken dat hij ‘legal
innocent’ is.
Vormverzuimen
Misschien wel de grootste afstand tussen de twee modellen wordt gevormd door de manier waarop
met vormverzuimen wordt om gegaan. In het Due Process Model is het strafprocesrecht zelf het
aangewezen forum om hierop te reageren. Bewijsuitsluiting zou er zo voor kunnen zorgen dat de
feitelijk schuldige vrijuit kan gaan. Volgens het Due Proces Model is dit de enige effectieve manier
om de autoriteiten een signaal af te geven om hun werk goed te doen.
In het Crime Control Model kunnen er wel degelijk eisen worden gesteld aan de bevoegdheden van
opsporingsambtenaren, maar bij onrechtmatigheden kan dit niet leiden tot bewijsuitsluiting of
andere gevolgen binnen het strafprocesrecht zelf.
Equality
Ook wordt er uitgegaan van gelijkheid. Er wordt gesteld dat er geen sprake kan zijn van gelijke
rechtvaardigheid wanneer het geld van iemand bepaalt wat voor proces hij krijgt. Iemand zijn
,financiële situatie mag niet meespelen in zijn strafproces. Hieruit vloeit een soort verplichting voort
voor de overheid.
Gemeenschappelijke problemen
1. Hoe moeten de regels luiden.
2. Hoe moeten die regels worden toegepast.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
The Models in Operation: from arrest to charge
ARREST FOR INVESTIGATION
Op welke basis kan iemand worden aangehouden?
Wat zijn de gevolgen voor een onrechtmatige aanhouding?
The Crime Control Model
Probable cause (redelijk vermoeden). Maar het zou absurd zijn als dit de enige grond zou
zijn. Ook bij mensen die bekend staan bij de politie die eerder misdrijven/overtredingen
hebben begaan. Deze zouden op elk moment moeten kunnen worden aangehouden om te
zien of ze zich niet weer verkeerd hebben gedragen. Daarnaast bij mensen die zich verdacht
gedragen. Tot slot mensen die doorgewinterde criminelen zijn en die hun brood verdienen
met strafbare feiten. Deze zouden periodiek gecontroleerd moeten kunnen worden en
eventueel gearresteerd.
De bevoegdheid om iemand te kunnen arresteren moet wel zo zijn dat de politie hun werk
goed kunnen uitvoeren. De opsporingsambtenaren hebben geen enkele reden om hun
bevoegdheden te misbruiken. Onschuldigen hebben niets te vrezen. Daarom moet het de
politie zelf zijn die bepaalt hoe lang iemand kan worden vastgehouden voor onderzoek.
Het is om die reden dat superiors binnen de politie zullen moeten oordelen of sprake is van
onrechtmatigheden en hieraan sancties verbinden. Disciplinaire straffen zijn hier de remedie.
Is dit niet mogelijk dan zal iemand moeten worden ontslagen. Ook civiele aansprakelijkheid
zal een optie kunnen zijn maar dit zal niet bijdragen aan de educatie van
opsporingsambtenaren. Uitgesloten zijn in ieder geval sancties binnen het strafprocesrecht
zelf: bewijsuitsluiting etc. die er toe kunnen leiden dat de schuldige vrijuit gaat. Hier zal een
ambtenaar namelijk ook niks van leren. Voornamelijk zullen het good faith mistakes zijn.
In dit model zijn er twee opties om dit mogelijk te maken.
1. Direct method: ruime bevoegdheden toekennen.
2. Indirect method: bevoegdheid in geval van probable cause als basis en daarbij eventueel
uitbreidingen. Denk aan WVW 1994, voorbereiding, poging etc.
Meestal geeft een combinatie van de twee het gewenste resultaat.
Due Process Model
Uitgangspunt is dat niemand fysiek mag worden beperkt tenzij voor goede redenen. Dit oordeel zou
moeten worden overgelaten aan een rechter. Een systeem met een focus op efficiëntie zou een
compleet repressief systeem zijn waar een recht op privacy niet bestaat. Er zullen bepaalde
opofferingen moeten worden gemaakt om bepaalde rechten te verzekeren.
In gevallen van noodzakelijkheid mag een opsporingsambtenaar dit ook onder voorwaarden.
Een andere minder dringende standaard zou leiden tot misbruik.
Sancties tegen onrechtmatigheden moeten binnen het strafprocesrecht worden
afgehandeld. Alleen zo kan rechtmatig gedrag worden bevorderd. Daarom zou er
bewijsuitsluiting moeten volgen voor alles dat direct is verkregen door een onrechtmatige
aanhouding. Soms niet-ontvankelijkheid van het OM. Maar de meeste onrechtmatige
aanhoudingen leiden niet tot een vervolging. Een civiele aansprakelijkheid in de zin van een
, O.D. blijkt niet erg succesvol of bruikbaar. Advocaten zouden een bedrag moeten krijgen
voor het naar voren brengen van onrechtmatig overheidshandelen. Daarnaast zijn
disciplinaire maatregel ook wenselijk, maar het is naïef om te denken dat dit gedaan moet
worden door justitie zelf. Een slager die zijn eigen vlees keurt. Toezicht erop is noodzakelijk.
DETENTION AND INTERROGATION AFTER A LAWFUL ARREST
Crime Control Model
Van politie en justitie kan niet worden verwacht dat zij zaken oplossen puur aan de hand van
onafhankelijk onderzoek. De beste bron van informatie is nog altijd de verdachte zelf. De beste
medewerking en informatie wordt verkregen meteen na aanhouding. Elke inmenging zal hier afbreuk
aan doen. Een verdachte zou daarom standaard in beperkingen moeten waarbij hij ook geen
advocaat mag spreken. Wel zou familie op de hoogte moeten worden gebracht dat er iemand vast
zit.
Daarnaast kunnen er geen vaste harde regels worden gemaakt over hoe lang iemand zou kunnen
worden vast gehouden en wanneer hij voor een rechter komt. Dat hangt af van het soort delict en
alle omstandigheden. Dat geldt voor alle regels. Ze moeten flexibel zijn en onrechtmatigheden
gebaseerd op good faith behoren niet te worden gesanctioneerd.
Elk betrouwbare verklaring moet kunnen worden gebruikt. Hierbij kan het voorkomen dat er wel
eens sprake is van dwang. Het is ook lastig om een onderscheid te maken tussen gepaste
verhoormethoden en dwang. Wanneer de verdachte stelt dat hij onder ongeoorloofde druk een
verklaring heeft afgelegd dan moet hij tijdens de terechtzitting dit aannemelijk maken.
Dit betekent niet dat er nooit sancties moeten volgen op onrechtmatig optreden, maar het hoeft in
ieder geval niet meteen te beteken dat het verkregen bewijs onbetrouwbaar is en daarom moet
worden uitgesloten als bewijs.
Due Process Model
Om rechtmatig te zijn moet de aanhouding zijn verricht naar aanleiding van een probable cause. Na
de aanhouding moet de verdachte zo snel mogelijk worden voorgeleid waar de rechtmatigheid wordt
getoetst. Daarnaast heeft elke verdachte recht op rechtsbijstand zo snel mogelijk na zijn aanhouding.
Ook dient hij direct de cautie te krijgen. Wanneer een verdachte belastende verklaringen aflegt
voordat hij is voorgeleid moet al het direct verkregen bewijs worden uitgesloten indien
a. Politie heeft de verdachte niet op zijn rechten gewezen (cautie + rechtsbijstand)
b. De verdachte is verhoord, tenzij hij afstand heeft gedaan van zijn rechten
c. Indien hij te laat is voorgeleid en in die tijd heeft bekend
d. Indien de verklaring onder dwang zijn afgelegd.
Al deze verklaringen moeten worden aangemerkt als onvrijwillig. Het criterium is dus niet of iets
betrouwbaar is of niet, maar het gaat erom dat de overheid hun zaak sterk moet maken zonder
hierbij de verdachte te dwingen om mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
ELECTRONIC SURVEILLANCE
Crime Control Model
Elektronisch toezicht is vereist in de strijd tegen georganiseerde misdaad. Misbruik is onvermijdelijk
maar weegt niet op tegen de noodzaak van het gebruik van dit soort middelen.
Rechters kunnen niet continu toezicht houden over het uitoefenen van dit middel. Er is geen
principieel bezwaar tegen toestemming van een rechter voor het observeren maar deze
toestemming moet niet onderworpen zijn aan een strenge toets. Daarnaast moet het mogelijk zijn op
elk strafbaar feit en niet beperkt worden tot enkele.
Due Process Model
Het recht op privacy kan niet zomaar worden weggegeven. Het uitgangspunt is dat elektronisch
toezicht bij iedereen en onder elke voorwaarde moet worden verboden. Als dit niet haalbaar is, dan
,is het noodzakelijk dat de bevoegdheid strikt moet worden afgebakend tot een klein groepje
gevallen. De strijd tegen de georganiseerde misdaad is een veel te vaag en breed begrip.
ILLEGALLY SECURED EVIDENCE
Crime Control Model
Het is wenselijk dan fouten van opsporingsambtenaren zo veel mogelijk moeten worden
voorkomen. Indien zij wel voorkomen moet er met disciplinaire maatregelen en educatie. Het is niet
wenselijk om een verdachte dan niet meer te vervolgen terwijl zijn schuld feitelijk blijkt.
Slachtoffers van onrechtmatig overheidshandelen kunnen naar de civiele rechter stappen. Zij kunnen
wel een klacht indien bij justitie maar verder hebben ze geen belang bij verdere maatregelen.
Er is geen enkele reden waarom bewijsmateriaal, dat door onrechtmatig optreden is verkregen, moet
worden uitgesloten. In tegenstelling tot een bekentenis, bestaat er geen discussie over de
betrouwbaarheid van het bewijs.
Due Process Model
De gewoonlijke maatregelen die kunnen worden getroffen zijn meestal niet afdoende om politie en
justitie er van te weerhouden om weer dezelfde fouten te begaan. Civiele aansprakelijkheid is lastig
aan te tonen en disciplinaire maatregel zijn niet effectief.
De enige echt manier om onrechtmatig optreden te voorkomen is door het voordeel ervan eruit te
halen. Dat betekent dat elk bewijs dat rechtstreeks is verkregen door het onrechtmatig optreden
moet worden uitgesloten van het bewijs in de zaak. Soms zal de niet-ontvankelijkheid van het OM
moeten volgen.
ACCESS TO COUNCIL
Crime Control Model
Het moment van aanhouding tot de voorgeleiding bij een rechter is een cruciale fase in het
onderzoek. Niks vereist de tussenkomst van een advocaat. Dit zou het onderzoek naar de waarheid
kunnen verstoren. De rechten van de verdachte zijn voldoende gewaarborgd door de
opsporingsambtenaren. De plek van de advocaat is in de rechtbank.
Due Process Model
Het machtsverschil tussen de verdachte en de overheid is op het moment van aanhouding het
grootst. Er is alle gelegenheid voor misbruik aan de zijde van de politie. Dat hier achteraf eventueel
maatregelen voor kunnen worden getroffen is te laat. Wat er namelijk daadwerkelijk heeft
plaatsgevonden op dat moment weten alleen de verdachte en de betrokken agenten. Het is niet
moeilijk om de uitkomst te voorspellen. De enige manier om de rechten van de verdachte te
verzekeren is
- Dat hij direct wordt gewezen op de cautie en zijn recht op rechtsbijstand
- Directe toegang tot een advocaat
- Indien er geen advocaat is, dan kan de verdachte ook niet verhoord worden.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
J. B. H. M. Simmelink – De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv
Toen uiteindelijk het nieuwe Wetboek van Strafrecht in werking trad in 1926 was de tijdsgeest
alweer anders. Het Wetboek was een product van een politieke fase die na de eeuwwisseling (1900)
was afgesloten: een liberale periode. Tot 1925 ging de aandacht primair uit naar de rechten van de
verdachte, terwijl hierna de aandacht ging naar het veiligstellen van het opsporings- en
vervolgingsbelang. Volgens Simmelink blijft de wet een weerspiegeling van politie opinies.
Afhankelijk van politie stroming en een daarbij behorende visie op de samenleving, criminaliteit en
criminaliteitsbestrijding is de regeling van de bevoegdheden van overheid en verdachte aan
,veranderingen onderhevig. Vooral in tijden van crisis ontstaat er een harder en repressief klimaat. Als
voorbeelden noemt hij de crisis van de jaren ’30 waarin in 1937 artikel 29 Sv ingrijpend werd
gewijzigd. Er kwam een wetsvoorstel om het zwijgrecht en de verplichte mededeling daarvan te
schrappen. Uiteindelijk bleef alleen het zwijgrecht behouden.
Aan het eind van de jaren ’60, wanneer de economie weer een fleurig beeld vertoont, kwam er weer
meer aandacht voor het individu en bescherming tegen de overheid. Decriminalisering en
humanisering zijn trefwoorden. Artikel 29 Sv werd in 1973 dan ook weer in zijn oude glorie hersteld:
het zwijgrecht met de verplicht mededeling bij een verhoor. Maar ook werd voor de overheid de
bevoegdheid tot telefoontap opgenomen.
In de jaren ’80 kwam de economische crisis die ongeveer dezelfde verschijnselen meebrengt als die
van de jaren ’30. In het kader van stijgende criminaliteitscijfers en de capaciteit van justitie kwam de
stroomlijning van de strafrechtelijke procedure en uitbreiding van cellencapaciteit. Kop-staart-
vonnissen, afschaffen rechtsmiddelen bij bezwaarschriftprocedures en nog vele andere maatregelen.
Er werden ook meer bevoegdheden gecreëerd zoals de WWM en OW. Maar ook de Hoge Raad ging
ruimer interpreteren en stond de anonieme getuige toe. Simmelink noemt twee opmerkelijke
arresten van de HR waarbij het niet zo nauw werd genomen met het legaliteitsbeginsel. Sinds de
jaren ’80 zijn we volgens Simmelink nog steeds in deze strafrechtelijke recessie en hij wil
onderzoeken hoe deze ontwikkelingen zich verhouden tot het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sv.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
WEEK2
NORMERING VAN OPSPORINGSHANDELINGEN EN DE POSITIE VAN DE BURGER I
J. B. H. M. Simmelink – De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv: de garanties van art. 1 Sv
Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel en het processuele pendant, vormen tezamen belangrijke
uitwerkingen van de rechtsstaatgedachte. De overheid kan slechts die gedragingen strafrechtelijk
vervolgen die worden bestreken door een vooraf opgestelde wettelijke strafbepaling met
bijbehorende sanctie, welke vervolging slechts kan geschieden volgens de regels en bevoegdheden
van het WSv of andere bijzondere wetten. De processuele uitwerking van het legaliteitsbeginsel is
niet erg populair. In de literair gaat het voornamelijk om het materiële beginsel. Literatuur en
jurisprudentie zijn zeer schaars.
Strafvordering
Muilkorf arrest 1897 het gehele proces van opsporing, vervolging en tenuitvoerlegging. Wat
geschiedt in het kader van opsporing moet dan bij wet zijn voorzien.
Bij wet voorzien = wet in formele zin. Het is lagere wetgevers dus verboden om regelingen te creëren
met een strafvorderlijk karakter. ‘Bij wet’ sluit in principe delegatie uit. Maar omdat art. 1 Sv geen
grondwettelijke- of verdragsbepaling is, maar zelf van formeel-wettelijke aard, brengt dit mee dat
een andere formele wetsbepaling een uitzondering kan maken. Voorbeelden zijn artt. 62 lid3 en
artikel 142 Sv, 33a lid 7 WVW. De HR heeft delegatie door de formele wetgever geoorloofd. Een
elementaire eis die wel gesteld moet worden is dat de lagere wetgever binnen de gestelde grens
blijft. Geconcludeerd kan worden dat de garantie die de woorden ‘bij wet voorzien’ beogen te
bieden, is gelegen in de reservering van de bevoegdheid om wetgeving te maken tot het terrein van
de formele wetgever, tenzij deze delegatie zelf mogelijk maakt.
Welke opsporingshandelingen moeten worden geregeld?
Meestal wordt aangenomen dat de betekenis van art. 1 Sv beperkt is tot de garantiefunctie. Maar er
is een tweede garantiefunctie die betrekking heeft op de betekenis van de rechtsstaatgedachte voor
de opsporingsfase. Welke handelingen vallen binnen het kader strafvordering?
, MvT had de bedoeling om de bevoegdheden uitputtend te regelen. Alles wat de wetgever niet
aan de overheid had toegekend kan zij ook niet uitoefenen. In de praktijk worden echter veel
opsporingshandelingen verricht zonder enige wettelijke grondslag. Hoe moet deze stand van zaken
worden beoordeeld?
Literatuur
Op dit punt wreekt zicht het gebrek aan wetenschappelijke belangstelling. De tweede
waarborgfunctie is daarom nogal onduidelijk.
Nijboer Nijboer gaat uit van een gesloten stelsel van strafvorderlijke bevoegdheden. Optreden is
slechts geoorloofd in de door de wet gegeven gevallen en binnen die aangegeven grenzen.
Tegenstijdig is alleen dat hij vervolgens spreekt over een categorie van onrechtmatig optreden
waarbij gebruik is gemaakt van niet wettelijk geregelde werkwijzen die als onrechtmatig moeten
worden bestempeld. A contrario kan hieruit worden afgeleid dat er dus gevallen zijn van niet
wettelijke werkwijzen die wel als rechtmatig kunnen worden beschouwd.
Reijntjes hij stelt dat het niet de bedoeling kan zijn dat de bevoegdheid van de overheid onbeperkt
is op die punten waar het WSv lacuneus is. Hij ziet een oplossing door de bevoegdheden af te
bakenen door de grenzen waar wel een duidelijke en uitputtende regeling voor handen is. Deze
kunnen worden doorgetrokken zodat er een sluitend en consistent geheel ontstaat.
Aanknopingspunten zoals deze zijn meestal in onvoldoende mate aanwezig.
Infiltratie
De Tweede Kamer vond een wettelijke basis noodzakelijk omdat een infiltrant in het kader van zijn
uitoefening strafbare feiten kan plegen en hij daarom moet kunnen worden gevrijwaard. De Minister
was echter niet overtuigd. Een wettelijke regeling zou volgens hem leiden tot grotere
bewegingsvrijheid van de politie omdat deze zich op een wettelijke regeling zou kunnen beroepen.
Daarnaast ziet hij een gevaar voor de rechtsstaat. De politie zou zich kunnen onttrekken aan de
controle van het OM en daarmee de minister.
Huh? Vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het onwenselijk om bevoegdheden van de politie wettelijk te
regelen? Dit is exact het tegenovergestelde van wat de rechtsstaatgedachte in het strafprocesrecht
inhoudt. Daarnaast moe de rechtmatigheid van het optreden moeten kunnen worden getoetst door
de rechter. De controlelijnen die de minister schetst voldoen niet aan de garanties die de rechterlijke
controle wel heeft. Controle van het OM over het optreden van de politie blijken vaak te formeel van
aard. Tot slot heeft het OM de leiding over opsporing en is het verantwoording schuldig aan de
rechter en het parlement. Dus hoe de politie zich hieraan zou kunnen onttrekken is volstrekt
onduidelijk.
Haentjens maakt een onderscheid. Infiltratie:
- Uitsluitend bestaande uit informatievergaring: geen wettelijke regeling vereist. Deze
bevoegdheid kan worden ontleend aan de algemene opsporingstaak van artikel 28
Politiewet.
- Het begaan van strafbare feiten in dit kader: deze dienen wel in het WSv te worden geregeld.
Er zou moeten worden aangegeven onder welke voorwaarden dit gerechtvaardigd is. Dat eist
art. 1 Sv.
Twee bezwaren
1. Haentjens ontleent allereerst een bevoegdheid uit de algemene taak van de politie. Maar dat
raakt nou net de kern van de problematiek. Het baseren van bevoegdheden op de algemene
opsporingstaak van de politie is de vraag naar de strekking van art. 1 Sv. Is de bedoeling van
het WSv om een uitputtende regeling te geven of niet?
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller Phoenix. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.97. You're not tied to anything after your purchase.
