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APUNTES DERECHO PENAL II
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TEMA 1EL CONCEPTO DE DELITO
El Código Penal no ofrece un completo concepto de delito, no obstante, si señala en su
articulo 10 que son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por
la Ley. Este articulo 10, sin embargo, no ofrece un mero concepto formal de delito, sino
que adjunta a su contenido material, cuando se refiere a acciones u omisiones dolosas o
imprudentes. Por otro lado el articulo 13 del CP clasifica los delitos, en delitos graves,
menos graves, y leves. Pues bien, hay una primera cuestión que se plantea en relación
con el concepto de delitos, y es así el CP cuando utiliza la expresión delito, hace
referencia a toda clase de delitos, o incluso a el delito con todos sus elementos, pues
bien, cuando el CP se refiere en general a delitos sin distinción debemos entender que
engloba tanto a los delitos graves, menos graves, y leves. De otro lado, en ocasiones, sin
embargo, es posible que la expresión delito no implique la concurrencia de todos los
elementos esenciales del mismo, es decir, que el delito en unos casos se entienda como
constitutivo de una infracción penal en la que no concurren todos sus elementos, y en
otros, que sea exigible la concurrencia de todos sus elementos.
Como veremos a continuación desde un punto de vista analítico el delito es una acción u
omisión típica, anti-jurídica, culpable, y eventualmente punible. Pues bien, en ocasiones,
el CP cuando utiliza la expresión delito, puede que solo exija la presencia de algunos de
estos elementos del delito, tal como ocurre por ejemplo, en el articulo 95 del CP referidos
a las medidas de seguridad.
Desde el punto de vista analítico, el concepto de delito implica la presencia de los
siguientes elementos:
La acción u omisión
La tipicidad
La antijuricidad
La culpabilidad
La punibilidad (mas discutible)
El primer elemento del delito viene constituido por la acción u omisión, que implica la
realización de un comportamiento humano voluntario, de manera que quedan excluidos
del concepto de acción y de omisión las conductas involuntarias, es decir, aquellas que no
están regidas por la voluntad humana. Impera entonces en nuestro Ordenamiento Jurídico
el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por el mero pensamiento),
por tanto, la mera resolución delictiva no puesta de manifiesto por hechos externos, así
como el animo o talante para delinquir, no constituye acción u omisión.
La tipicidad implica en ejecución del principio de legalidad contenido en el articulo 25.1
CE, y en los artículos 1.1 y 2.1 del CP, que la acción u omisión para que sea delictiva
debe estar prevista en la Ley Penal con carácter previo a su realización, cuando una
conducta humana voluntaria está prevista en la Ley Penal asociando su comisión a una
consecuencia jurídico-penal, decimos que esa acción u omisión es típica, viene tipificada
en la ley. Las dos clases de acciones u omisiones típicas que contempla la Ley Penal son
las denominadas dolosas e imprudentes, es decir, respectivamente, aquellas ejecutadas
intencionadamente o por falta de diligencia a la lesión del bien jurídico protegido. Si la
acción u omisión no es dolosa o imprudente, la conducta no sería típica, no seria por tanto
delictiva.
,La antijuricidad implica que la acción u omisión prevista en la Ley Penal como típica, es
también contraria al Ordenamiento Jurídico, es decir, no es conforme a Derecho. Y aquí,
para comprobar la antijuricidad de una conducta es preciso tener en cuentas las
denominadas causas de justificación, que son preceptos permisivos que justifican la
lesión de un bien jurídico tal como la Ley Penal con carácter general prohíbe una acción u
omisión, son pocas las causas de justificación nominalmente, pero abarcan un numero
considerable de supuestos. Nuestro CP regula las siguientes causas de justificación, que
son, legitima defensa, estado de necesidad cuando el mal causado es menor que el que
se trata de evitar, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o
cargo, y el consentimiento. Estas causas de justificación, reguladas en el articulo 20 del
CP, cuando concurran en una acción u omisión típica, impiden la presencia de un delito,
puesto que serían acciones u omisiones conformes a Derecho.
La culpabilidad es un elemento del delito que implica un reproche al autor de la acción u
omisión típica y anti jurídica. Ese reproche es pertinente y por tanto la conducta culpable,
debido a que el sujeto en la situación concreta podía en vez de lesionar el bien jurídico,
haber evitado su conducta y realizar otra conforme con las exigencias del Derecho. En
definitiva, la culpabilidad implica que el autor pudo actuar de otra manera, es decir,
conforme al Derecho. No ocurre esto, actuar de otra manera, cuando el autor no tiene
capacidad de culpabilidad o no le resulta exigible la obediencia al Derecho, y por ello se
habla de causas de in-imputabilidad y causas de inculpabilidad que eximen de
responsabilidad penal, pero así mismo, tampoco resulta reprochable la conducta típica y
anti-jurídica cuando el autor desconocía sin poder conocer, el carácter anti-jurídico de su
conducta, de ahí que se distingan entre las causas de in-imputabilidad, la anomalía o
alteración psíquica, la intoxicación plena por el consumo de drogas toxicas o
síndrome de abstinencia, y la alteración de la percepción. Entre las causas de
inculpabilidad se distinguen el estado de necesidad en caso de conflicto de bienes
o intereses iguales, el miedo insuperable, y el encubrimiento entre parientes. Y
finalmente opera también destruyendo la culpabilidad, el denominado error de
prohibición.
La punibilidad implica que la acción u omisión típica, anti-jurídica, y culpable, debe estar
sancionada con una pena. Por eso se dice que el delito tiene que ser punible, sin
embargo, este elemento no se le considera esencial en tanto que la mayoría de las
acciones típicas, anti-jurídicas y culpables, son también punibles, y se incurriría en una
tautología, en una redundancia, el delito tiene que ser punible, sino no seria delito. No
obstante, existen pocos casos, pero algunos, en que la acción típica, anti-jurídica y
culpable, no es punible, debido a que concurre una excusa absolutoria o no concurre una
condición objetiva de punibilidad, el legislador a veces por cuestiones de política criminal
no impone la pena cuando en el hecho no concurre la gravedad necesaria o concurren
determinados factores personales. Por ejemplo, el delito fiscal, solo se castiga cuando la
cuota defraudada excede de 120.000 euros, por tanto, para que exista delito fiscal, la
cuota defraudada tiene que exceder de esa cantidad (120.000 es una condición objetiva
de punibilidad, puede haber sanción administrativa pero no penal). O incluso hay casos en
que concurriendo determinadas circunstancias el Código no castiga, también por razones
de política criminal, por ejemplo la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales, sin
violencia, intimidación, entre familiares bajo el mismo techo, por ejemplo, el hijo que le
hurta al padre o a la madre una cantidad de dinero para comprarse un ordenador, es una
acción típica, anti jurídica, el que con animo de lucro sustrajere una cosa mueble o ajena
sin la voluntad de su dueño...sin embargo el Código no castiga para no agravar el
conflicto interviniendo, puesto que el conflicto puede resolverse entre la familia y a través
de la responsabilidad civil.
,El Código Penal prefiere no destruir el núcleo familiar imponiendo una pena, no obstante,
la reparación del bien jurídico está garantizada a través del Derecho Civil. Este elemento
de la punibilidad en la actualidad se considera que no es esencial al concepto de delito, si
bien, hay que tener en cuenta la concurrencia o no de condiciones objetivas de punibilidad
o excusas absolutorias.
FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN:
El CP no define lo que es la acción, el articulo 1.1 señala que no será castigada ninguna
acción u omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su comisión,
mostrándonos que lo que viene a castigar el DP son dos formas de comportamiento
humano, la acción y la omisión. A su vez, el articulo 10 del CP define como delito las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. En realidad, entonces, lo
único que reconoce el CP es que la conducta humana punible puede revestir 2 formas, la
acción y la omisión, pero no nos dice lo que es una y otra. El CP alemán de 1971 solo
incluía la referencia a la acción como comportamiento delictivo, pero no a la omisión, por
ello la doctrina alemana fue la que mas se esforzó por elaborar un concepto de acción
que englobara tanto la acción en sentido estricto como un hacer, como la omisión,
entendida como un no hacer, y fue Maihofer el que destacó que el concepto de acción
valido para el derecho penal debería realizar 3 funciones; una primera función de
elemento básico, según la cual, la acción debía caracterizarse de tal modo que sirviera
para los fines del derecho penal, no excluyendo comportamientos relevantes ni incluyendo
comportamientos irrelevantes. En segundo lugar, el elemento de la acción debía funcionar
como elemento de unión o enlace, es decir que, al concepto de acción se le debe poder
añadir una serie de características necesarias para considerarla delictiva, es decir, debe
poder añadirsele la característica de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Y finalmente,
el concepto de acción debe funcionar también como elemento limite o limitativo, de tal
modo que, de antemano excluya los comportamientos que nunca pueden constituir
acción.
La doctrina casi unánimemente estima que el mero pensamiento no puede constituir una
acción, debe tratarse de actos externos, y dentro de esos actos, tampoco el animo o el
talante delictivo puede implicar por si mismo la existencia de un delito, con base en estas
funciones se han formulado numerosos conceptos de acción, hasta la fecha, ninguno de
ellos sin embargo ha conseguido elaborar un concepto que englobe tanto a la acción
como a la omisión, y los mas importantes, que examinaremos a continuación son, el
concepto causal de acción, el concepto final de acción, y el concepto social de acción.
– El concepto causal de acción. Este concepto causal fue formulado por Vow Liszt,
Beling, Radbnuch, estos autores, a finales del siglo 19, bajo la influencia de las
corrientes mecanicistas de la ciencia de la naturaleza, formularon un concepto que
desgarró la acción en 2 partes, por un lado el proceso causal externo, de carácter
objetivo, y por otro lado, la voluntad, de carácter subjetivo. Para el DP la acción era
concebida por estos autores unicamente como el proceso causal externo que
termina lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico en virtud de un impulso
voluntario, de tal modo que, la manifestación de voluntad, el resultado de peligro o
lesivo, y la relación de causalidad serían los 3 componentes de la acción como
primer elemento del delito. Por consiguiente, la voluntad del sujeto al realizar un
acto que modifica el mundo exterior, para el concepto causal de acción es
irrelevante, al concepto causal solo le interesa que el acto provenga de la voluntad
de un sujeto, pero no así si el sujeto quiso, previó, o pudo prever, el resultado
lesivo que propicia al bien jurídico. De este modo, el concepto causal de acción
tiene en cuenta solo elementos de naturaleza objetiva, no le importa la voluntad
que tenia el sujeto a la hora de realizar su acto, tan solo que ese acto voluntario
estuviera libre de la presión física o mecánica.
, Se formulan principalmente 3 criticas contra el concepto causal de acción, la primera de
ella es que constituye un concepto tan amplio que engendrar a un asesino seria
constitutivo de una acción de matar. La segunda critica es que desconoce el carácter
constitutivo de la voluntad, para configurar una acción con relevancia penal, y ello resulta
muy evidente al analizar la tentativa de delito, en realidad el que intenta matar a otro
realiza la misma conducta que el que ha matado a otro. Finalmente la tercera critica está
en que el concepto causal de acción no engloba a la omisión como forma de
comportamiento relevante para el derecho penal, precisamente porque en la omisión no
existe proceso causal externo proveniente de un impulso voluntario de un sujeto.
– El concepto final de acción. Para el concepto final de acción elaborado por Welzel
en los años 30 del pasado siglo, toda acción es ejercicio de una actividad finalista,
todo comportamiento humano se realiza conscientemente hacia un fin, de tal modo
que gracias al saber humano, al saber causal, un sujeto puede prever dentro de
ciertos limites, la consecuencia de su conducta, y por ello puede asignarse fines
eligiendo los medios necesarios para conseguirlo, el actuar humano es por tanto,
ejercicio consciente de una actividad dirigida a un fin. De este modo, en
contraposición con el concepto causal, la finalidad del actuar humano es vidente,
mientras que en el concepto causal, la causalidad sería ciega, no está ordenada
hacia el fin, por ello puede distinguirse entre la muerte causada por un asesino y la
muerte causada por un rayo.
La principal critica que se formula al concepto final de acción es que no explica
adecuadamente los delitos imprudentes, dado que, en los delitos imprudentes el autor no
dirige su acción consciente y voluntariamente hacia la lesión del bien jurídico, de tal modo
que, entonces, en los delitos dolosos, si habría una acción finalista, pero los delitos
imprudentes, la acción no sería finalista. Welzel señala que en los delitos imprudentes la
acción también es finalista, lo que ocurre es que el DP no le da relevancia al fin
perseguido por el autor, pero si a los medios que utiliza y al modo de ejecutar la acción
por parte del autor. La critica que si triunfa es que no puede explicar la omisión como
forma de comportamiento humano relevante para el DP, en la omisión no hay causalidad,
pero realiza acciones finalistas,
– El concepto social de acción. El concepto social de la acción, para superar las
criticas formuladas a los conceptos causal y final de acción, señala que el concepto
de acción que se maneje por el derecho penal no puede ser de naturaleza
individual, dependiente de la voluntad como sucede en el concepto final ni tampoco
como un mero dato objetivo exento de valoración como sucede en el concepto
causal de acción. Sus promotores, Jescheck y Engisch, estiman que la acción para
el DP debe partir de lo dominable por el hombre, de lo previsible, y considera que
acción debe ser todo comportamiento socialmente dañoso, allí donde no se
compruebe una dañosidad social, no habrá acción relevante para el DP. Este
concepto sin embargo se critica porque prejuzga la existencia de los otros
elementos del delito, como puede ser la tipicidad, antijuricidad o culpabilidad, el
catalogar la acción como algo dañoso a priori limitaría en algunos supuestos el
ámbito de intervención del DP y además impediría distinguir unos comportamientos
de otros.
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