Summary
COMPLETE SAMENVATTING INL. RECHT.
- Course
- Institution
- Book
Volledig en beknopt. Met deze samenvatting heb je alle info in 1 document.
[Show more]
Connected book
Book Title:
Author(s):
- Edition:
- ISBN:
- Edition:
Seller
Follow
Max1998
Content preview
HOOFDSTUK 11.1 Wat is recht?
Het recht is te kennen uit concrete gevallen: De oplossing van een concreet juridisch probleem (casus) is
een aanknopingspunt om vast te stellen wat geldig recht is hoe het zijn uitwerking heeft op het leven van
mensen.
Positieve recht = Het recht dat op een bepaald moment in een land geldt.
Contextualisme = Recht kan uitsluitend worden gekend in de context van de omstandigheden waarin het
functioneert
• Je kijkt naar de omstandigheden waaronder het recht tot stand is gekomen, opdat de (oorspronkelijke)
context van wat wij nu als het leerstuk kennen, wordt verhelderd.
• Het recht in concreto, in een actuele zaak, een geval of casus, slechts goed begrepen kan worden als
ten volle aandacht wordt besteed aan alle omstandigheden van dat geval. (Die gedachte is ontleend
aan de Griekse filosoof Aristoteles: de mens moet handelen naar de eisen van de omstandigheden)
Domein van de rechtswetenschap:
Traditioneel wordt in de rechtswetenschap een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de rechtsdogmatiek,
en anderzijds de benaderingen van het recht waarbij ook de bevindingen van andere wetenschappen
worden gebruikt (bijv. de maatschappijwetenschappen waarin empirisch onderzoek wordt gedaan)
Met rechtsdogmatiek bedoelen wij in aanvulling op wat wij hiervoor al opmerkten:
1. de studie van het geldende recht;
2. de casuïstiek, dat wil zeggen het geheel van juridische casus;
3. de ordening van het recht door tekst analytische methoden.
Multidisciplinariteit: Als de rechtswetenschap met andere wetenschappen verbonden wordt, dienen die
andere wetenschappen soms als hulpwetenschappen, waarvan de resultaten in en door het recht worden
gebruikt.
Interdisciplinariteit: De relatie tussen de rechtswetenschap en een andere wetenschap is nauwer doordat
er tussen de rechtswetenschap en die andere wetenschap fundamentele punten van overeenkomst zijn. Dat
wil zeggen de wetenschappelijke verbondenheid en samenwerking van disciplines op het niveau van hun
grondslagen.
In strikte zin is de rechtswetenschap dus te beschouwen als de rechtsdogmatiek (= hoe steekt het recht in
elkaar). In brede zin, en dat is de manier waarop wij in dit boek tegen de rechtswetenschap aankijken, omvat de
rechtswetenschap zowel de studie van de rechtsdogmatiek als die van interdisciplinaire benaderingen van het
recht. Voor wie het recht in zijn context bestudeert, omvat de rechtswetenschap dus niet alleen de
rechtsdogmatiek,
maar tevens de rechtssociologie, de rechtsgeschiedenis, de rechtsantropologie, de
Rechtsfilosofie evenals de argumentatieleer en de retorica, en andere maatschappijen
Geesteswetenschappen. Een verbreding van de context van het recht voert ons
Dus onherroepelijk in de richting van een Multi- of interdisciplinaire bestudering
Van het recht.
William Twining; Law in context (1997): Het recht kan niet los worden gezien van de context waarin
het zijn oorsprong en toepassing vindt. Twining beschrijft dan ook een alternatief programma dat
erop is gericht ‘to broaden the study of law from within’, waarbij het recht als het ware wordt
opengebroken en andere invalshoeken worden toegelaten. Dat programma duidt hij aan als
Contextualistisch; als een pleidooi voor een pluralistische, open benadering van het recht waarin
niet alleen de regels en beginselen van het recht ertoe doen, maar ook de praktijken en
verwachtingen van diegenen die leven in en volgens het recht.
,Deze benadering van het recht heeft consequenties voor het juridisch onderwijs. Als wij immers het recht
alleen bestuderen als een gegeven systeem van regels zonder aandacht te besteden aan de context, dan
komt de rechtsdogmatiek als het ware los te staan. Om de rechtsdogmatiek te contextualiseren is het
allereerst
nodig aandacht te besteden aan het instrument van het recht: taal. Voor het recht is taal het medium.
Jurist Paul Scholten; Algemeen Deel (1931). ‘De taal is het middel bij uitnemendheid, waardoor de
mensen met elkaar in betrekking treden; een ordening als die van het recht is zonder de taal niet
denkbaar.’ Hij verwees daarbij naar het woord ‘rechtspraak’, en definieerde dat als ‘een in woorden
uitgedrukt oordeel over het recht’. Zonder taal dus geen recht.
1.2 De taal van het recht
Samenleven en menselijke betrekkingen onderhouden is slechts mogelijk als wij minimaal een
gemeenschappelijke taal kunnen spreken. Spitsen wij dit toe op het recht, dan kunnen wij de vergelijking
maken met het leren van een nieuwe taal. Wij moeten de taal van het recht argwanend beschouwen. De taal
van het recht bevat namelijk begrippen die wij menen te kennen, bijvoorbeeld uit ons dagelijks taalgebruik.
Maar in juridische zin kunnen die wel eens een heel andere betekenis hebben – de context is immers een
andere dan die van het gewone taalgebruik – en daarom is voorzichtigheid geboden.
• VB 1: Een surfplank lijkt geen schip. Toch definieert artikel 1.01 van het Binnenvaartpolitiereglement
een surf- ofwel zeilplank als een ‘klein schip voorzien van een vrij bewegende zeiltuigage, die is
gemonteerd op een in alle richtingen draaibare mastvoet en die tijdens het zeilen niet in een vaste
positie wordt ondersteund’. Het juridische gevolg van deze constatering is dat een surfer-
binnenschipper zich net als alle andere binnenschippers moet houden aan de regels van de
binnenvaart, en dat bij overtreding van de regels sancties kunnen volgen.
• VB 2: Wie een medemens ervan beticht een vervelend persoon te zijn, doet dat zelden vanuit het
besef dat het recht mensen van vlees en bloed tot ‘persoon’, in het bijzonder ‘natuurlijke persoon’,
benoemt en daar vergaande consequenties aan verbindt (wij bespreken de natuurlijke persoon later
in hoofdstuk 7).
De taal van het recht begrenst de werkelijkheid in het algemeen, en de samenleving meer in het bijzonder. De
onbegrensde vrijheid wordt omgezet in een beperkter aantal variatiemogelijkheden. Die moeten op hun beurt weer
passen in de aangebrachte structuur, want anders is letterlijk en figuurlijk sprake van onzin. In het geval dat iets niet
past binnen de rechtstaal hebben wij te maken met iets wat niet gezegd kan worden en dus juridisch irrelevant is (bijv.
de haarkleur van een rechtspersoon doet er niet toe). Gevolg hiervan is dat het recht en de taal van het recht op een
bepaalde manier in een dominante positie worden gebracht. Een belangrijk doel van die taal van het recht met zijn eigen
logica en begripsvorming is immers om antwoord te geven op maatschappelijke problemen, is het reguleren en
beheersen van de maatschappelijke werkelijkheid. Beheersbaarheid van conflictsituaties is een van de functies van het
recht. Recht probeert te voorkomen dat er conflicten ontstaan
die alleen maar met geweld beslecht kunnen worden. Door het conflict te vertalen in juridische termen,
worden oplossingen mogelijk.
Ultimum remedium = uiterste redmiddel om eigenrichting tussen individuen in de samenleving te
voorkomen. Dit is me name het strafrecht.
Die pacificerende kant van het recht kent ook zijn grenzen. Zo geeft de juridische
oplossing van een conflict wel een functioneel herstel van menselijke betrekkingen,
in die zin dat beslist wordt wat de verhouding tussen partijen of tussen overheid en
burger zal zijn, maar zij geeft zelden ook een emotioneel herstel.
En in die taal zit nu precies het probleem, want woorden zijn nooit op voorhand duidelijk en de context
waarbinnen woorden worden geuit is van invloed op de betekenis.
Jan Vranken ; 1995. Het recht is een ‘discursieve grootheid’ in navolging van Scholten. Dat wil
zeggen ‘het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en overtuiging’.
1.3 Betekenis en context: drie voorbeelden
Rechtsvinding: In de rechtspraak heeft de rechter tot taak om de betekenis van het geldende recht vast te
stellen in het licht van het geval waarover hij moet oordelen.
,Casuïstische rechtsvinding: De rechter bepaald de betekenis van een geval gebaseerd op de
omstandigheden.
Het is in de rechtspraak niet ongebruikelijk om de rechtsgevolgen van een bepaalde casus niet aan te
duiden in de vorm van een algemene regel, maar om die afhankelijk te maken van de omstandigheden van
het geval.
• VB 1: HBU-Saladin
• VB 2: Haviltex
1.4 Casuïstische rechtsvinding
Rechtsvinding aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, ofwel casuïstische
rechtsvinding, is geen onbekend verschijnsel in de rechtsliteratuur. Meestal wordt zij geplaatst tegenover
regelgeleide rechtsvinding.
Regelgeleide rechtsvinding = rechtsvinding aan de hand van scherpe, vaststaande regels (engelse term=
hard and fast rules), die minder gericht is op de context van het geval, en meer op de toepassing en
ontwikkeling van algemene regels.
Casuïstische rechtsvinding is meer gericht op de billijkheid in concreto, als uitvloeisel van het streven naar
rechtvaardigheid. Als wij bij het oplossen van een juridische casus de vraag voorop stellen: ‘Wat is een
rechtvaardige oplossing?’, leidt dat tot een focus op het geval in kwestie en aandacht voor wat daar
rechtvaardig zou zijn. Omdat elk geval verschillend is, resulteert casuïstische rechtsvinding in
verscheidenheid.
Verdedigers:
• Amsterdamse school van Scholten, Bregstein, Pitlo, Schoordijk en Van Dunné
Regelgeleide rechtsvinding daarentegen is meer gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en
rechtszekerheid. Bij deze vorm van rechtsvinding stellen we de vraag voorop: ‘Welke regel moet worden
toegepast?’ Het is belangrijker om te zorgen dat regels steeds juist worden toegepast in samenhang met
andere regels, omdat alleen zo voorspelbaar is hoe het recht zal uitwerken en omdat dan de eenheid van
het rechtssysteem wordt gewaarborgd. Regelgeleide rechtsvinding draagt dus vooral bij tot de ontwikkeling
van het recht als systeem. Beide vormen van rechtsvinding kennen van oudsher hun verdedigers.
Verdedigers:
• De Leidse school van Meijers, Drion e.a
In de loop van de twintigste eeuw heeft de rechtspraak een ontwikkeling in de richting van casuïstische
rechtsvinding laten zien. Er is sprake van een verschuiving van wat in Duitsland Normgerechtigkeit (=
gerechtigheid op basis van de wettelijke norm) wordt genoemd naar Einzelfallgerechtigkeit (= gerechtigheid in
het individuele geval). In de confrontatie van regel en feiten kunnen de laatste de eerste beïnvloeden, aanvullen,
verfijnen, kortom: aanpassen om in concreto een bevredigend rechtsoordeel te kunnen opleveren.
Wiarda; Drie typen van rechtsvinding. ‘Mogelijk is echter ook dat de beslissing zó zeer op de
bijzonderheden van één geval is afgestemd en toegespitst, zich zó slecht leent voor generalisering,
dat er nauwelijks een regel aan valt te ontlenen die ook in volgende gevallen voor toepassing in
aanmerking komt.’
Dan heeft Normgerechtigkeit plaatsgemaakt voor Einzelfallgerechtigkeit. Daarbij moet men ook weer niet
zover gaan dat men uitsluitend rechterlijke beslissingen – en niet regels – van belang acht in het recht. Het
rechterlijk oordeel dient generaliseerbaar te zijn en moet daarom op algemene gezichtspunten steunen, ook
wanneer de wet slechts vage aanwijzingen geeft.
De ontwikkeling in de richting van casuïstische rechtsvinding is nietzonder kritiek
geweest.
Barendrecht; Recht als model van rechtsvaardigheid. Gekeerd tegen casuïstische rechtsvinding
onder meer op grond van het rechtszekerheidsargument.
Van Zaltbommel; De betekenis van het recht als systeem. Betoogd dat de toepassing van de
redelijkheid en billijkheid de ondergang van het systeem van het privaatrecht betekent.
, Casuïstische rechtsvinding stuit op voor de hand liggende bezwaren, zoals hiervoor al bleek. Met name de
zorg voor rechtseenheid en rechtsgelijkheid verdient aandacht, daarom een enkel woord ter relativering.
Ten aanzien van rechtseenheid:
• de eenheid van de gronden waarop wordt geoordeeld: In de rechtsvinding dient de eenheid van
gronden te worden gerealiseerd, wil men niet in rechterlijke willekeur vervallen. Wanneer niet op
grond van dezelfde criteria wordt geoordeeld, dan vervalt men in arbitraire beslissingen, zoveel is
wel duidelijk.
• de eenheid van resultaten van beoordeling: Er is echter niet gezegd dat de oordeelsvorming steeds
dezelfde resultaten oplevert. Geen casus is gelijk en daarom zullen – ook bij de hantering van
uniforme criteria – in de uitkomsten grote verschillen optreden. Verschillende gevallen verdienen
verschillende behandeling. Ongegronde gelijkheid is evenzeer in strijd met het gelijkheidsbeginsel
als ongegronde ongelijkheid.
Het gelijkheidsbeginsel eist:
• dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld (en ongelijke ongelijk naar de mate van hun
ongelijkheid). Dat vergt niet alleen dat dezelfde criteria worden gehanteerd, zoals hiervoor werd
aangegeven, maar ook dat in toekomstige gelijke gevallen dezelfde beslissing wordt genomen.
Rechtsoordelen dienen generaliseerbaar te zijn (= dat zij een regel opleveren die zich voor
herhaalde toepassing leent). Dat besef zien wij overigens ook al in de klassieke bespreking van het
gelijkheidsbeginsel bij Aristoteles waar de eis dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden
direct gerelativeerd wordt door de toevoeging dat dit dient te geschieden naar de mate van hun
gelijkheid. De mate van gelijkheid is altijd weer contextbepaald en dwingt dus tot het bezien van de
omstandigheden van het geval. Rechtsgelijkheid impliceert niet uniformiteit, maar
generaliseerbaarheid. Rechtsgelijkheid, evenals rechtseenheid, verzet zich dus niet op voorhand
tegen casuïstische rechtsvinding, zolang goed uitgelegd kan worden waarom de omstandigheden
van de casus beslissend zijn.
Maar moeten burgers niet af kunnen gaan op een duidelijke regel, zeker in het strafrecht, zodat zij tevoren
weten hoe zij zich dienen te gedragen? De rechtszekerheid is een groot goed, maar zij is tegelijkertijd niet
onbeperkt. Vaak stelt het recht duidelijke regels die, in het licht van de bijzondere omstandigheden van het
geval, ineens niet meer zo duidelijk zijn. Scherpe, vaststaande regels bieden vaak schijnzekerheid, omdat bij
het eerste het beste moeilijke geval uitzonderingen moeten worden gemaakt.
• VB 1: Geïnspireerd op de visie van de rechtsfilosoof H.L.A. Hart (1907-1992) ten aanzien van de
richtinggevendheid van de algemene woordbetekenis van begrippen in juridische regels, is het
volgende. Het bordje in een park ‘Verboden voor voertuigen’ lijkt op het eerste gezicht simpel en
duidelijk. Dat het verboden is voor auto’s, vrachtwagens, bussen en legertanks om in het park te
rijden, behoeft geen betoog. Maar hoe zit het met een kinderwagen? Dat is toch ook een voertuig?
En was een park dan niet bij uitstek bedoeld om rustig met kinderen te kunnen wandelen? En
moeten rolschaatsen en fietsen ook onder het verbod vallen?
Hier schiet te grote nadruk op letterlijke betekenis tekort om de bedoelde gevolgen van de regel tot stand te brengen.
Het dwingt tot het in acht nemen van de context waarbinnen het woord wordt gebruikt. De betekenis van regels – ook
die van scherpe, vaststaande regels – wordt in de context bepaald. De zekerheid die het recht kan bieden is namelijk
meestal niet gelegen in algemene regels, waarvan toch niet is te voorspellen wat zij in concreto meebrengen, maar in de
verwachtingen in de concrete situatie. Waar het in het burgerlijk recht om gaat, is dat de norm die de rechtsverhouding
beheerst kenbaar is. En waar het in het strafrecht om gaat, is dat het recht regels biedt waarvan de betekenis
bepaalbaar is. Dat is een samenspel van de regelgeving door de wetgever vooraf en de normering door de rechter
achteraf. De context van het geval speelt daarin onvermijdelijk een belangrijke rol. Die zekerheid kan het recht bieden,
niet meer en niet minder. Rechtszekerheid is derhalve nog steeds een centrale rechtswaarde, mits wij ons realiseren dat
die niet uitsluitend door algemene regels vooraf wordt geboden, maar ook door de concrete verwachtingen in de
gegeven omstandigheden.
1.5 De stelling van contextualisme
De stelling van het contextualisme houdt niet in dat het recht het in het algemeen heel goed zou kunnen
stellen zonder regels en beginselen, meer in het algemeen, zonder criteria voor de toedeling van
rechtsgevolgen. Integendeel, dergelijke criteria zijn noodzakelijk wil het recht niet vervallen in willekeur bij de
toedeling van rechtsgevolgen. Het voorkomen van willekeur is niet alleen een normatief vereiste dat
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller Max1998. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $7.02. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
56326 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now