Many items are missing.
Vb:
M.V. Antokolskaia, Haromisation of Family law in Europe.
Here the author writes: 'long English article I'm not going to read'
By: isabelkarregat • 2 year ago
Translated by Google
Hi Luca, the content of that article was also extensively discussed in the lectures.
Seller
Follow
isabelkarregat
Reviews received
Content preview
Samenvatting Verdieping personen- en familierecht
Hoorcollege 1 - 2-9-2020
Inleiding: echtscheiding en haar gevolgen (informatie over paper en geen verplichte stof)
Hoorcollege 2 - 3-9-2020
Historische en rechtsvergelijkende inleiding
Ontwikkeling van het concept van echtscheiding
- Romeins echtscheidings- en huwelijksrecht.
Was heel erg makkelijk. Echtscheiding zonder opgave van reden en een vorm van proces (Klassieke Rome).
Er waren dus ook periodes waarin familierecht heel makkelijk was.
Gemakkelijk, informeel en privaat.
Geen formele echtscheidingsgronden.
Gelijke mogelijkheden voor mannen en vrouwen.
Weinig formaliteiten, zowel voor het sluiten van het huwelijk als voor de echtscheiding. Geen religieuze
aangelegenheid. Een prive aangelegenheid van de familie zelf. Wel rituelen maar die zijn niet constitutief.
Alleen nodig is het jawoord, consensus. Scheiding is ook heel informeel. Scheiden bij wederzijds goedvinden
is het gewoon zeggen tegen elkaar. Wordt nergens geregistreerd, is gewoon informeel.
Eenzijdige rechtshandeling – echtscheidingsbrief repudium (=verstoting).
Wederzijdse instemming, geen formaliteiten.
- Echtscheiding in het ‘Barbaarse recht’.
- Bij de Volksverhuizingen van de stammen, zij zegt Barbaarse stammen met hun eigen gewoonterecht.
Echtscheiding: restrictief en manvriendelijk.
Hoofdregel: echtscheiding op initiatief van de man op basis van door de wet bepaalde schuldgronden. Niet zo
sekseneutraal als het Romeinse recht.
In sommige wetten: ook echtscheiding op grond van wederzijdse instemming
- Huwelijk is onverbrekelijk (middeleeuwse Canonieke ius commune)
Theoretische controverse over ontbindbaarheid van christelijk huwelijk.
Mensen wonen in Europa en trouwen en scheiden volgens hun persoonlijke wetten. Voor Romeinse stammen
Romeinse wetten en Barbaarse stammen de Barbaarse wetten. Maar ook christelijke ideeën over huwelijk en
echtscheiding beginnen zich (eerst parallel) te ontwikkelen.
Betekenis van ‘Matheuse exceptie’. Eigenlijk is huwelijk onontbindbaar. Wat God bij elkaar heeft gebracht kan
niemand scheiden. Maar… Mozes heeft ons wel de wet gegeven. Alleen als vrouw overspel heeft gepleegd
kan je gaan scheiden. In andere gevallen niet. Wil je naam en vermogen doorgeven moet je gehuwd zijn.
In West-Europa:
8-10e eeuw
De katholieke kerk declareert de onontbindbaarheid van het huwelijk
Echtscheiding blijft in de praktijk mogelijk
11e eeuw
Huwelijk en echtscheidingsrecht is overal in Europa hetzelfde. Elk land heeft zijn eigen canonieke
rechtbanken die het canonieke recht unaniem toepassen.
Echtscheiding wordt exclusieve competentie van de kerk
Scheiding van tafel en bed in geval van overspel (zonder de mogelijkheid van hertrouwen). Dit was
beschikbaar want huwelijk was gewoon niet ontbindbaar.
Nietigverklaring in geval van een aanwezigheid van huwelijkse beletselen en wilsgebreken
Geen echtscheiding met de mogelijkheid van hertrouwen.
Huwelijksregels worden heel ingewikkeld. Bv. niet trouwen met 7 e graad. En aanverwanten. Je kon eigenlijk
bijna met niemand trouwen. Dit wordt aan de laars gelapt.
In Oost-Europa
Echtscheiding met de mogelijkheid van hertrouwen blijft mogelijk ingeval van overspel en in sommige andere
gevallen.
- Dit duurt tot de 16e eeuw. Dan komt de protestantse reformatie.
1
, Echtscheiding wordt weer mogelijk.
Dit werd niet gedaan met doel liberalisering, of mensen meer vrijheid geven.
Huwelijk was mogelijk als alleen twee mensen dat overeenkwamen. Met elkaar naar bed gaan bv. is ook een
geldig huwelijk. Of als ze gewoon zeggen: ja hoor ik trouw wel met jou, dan zijn ze al gehuwd.
Alleen de onschuldige echtgenoot heeft het recht om de echtscheiding aan te vragen.
Eerste generatie echtscheidingen – echtscheiding als sanctie voor een fout – de staat als hoeder van
universele morele opvattingen past deze sanctie op de schuldige echtgenoot toe
Echtscheidingsgronden: - overspel, - kwaadwillige verlating (als iemand zonder goede reden veel weg is
geweest dan wordt verondersteld dat ook overspel is gepleegd), - later meer gronden in de Lutherse gronden
- Invloed van de Verlichting op het echtscheidingsrecht
(Verlichting: ieder mens heeft rechten. En een van die rechten is om het geluk na te streven.
Onvervreemdbare rechten.)
Tweede generatie echtscheidingen – echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk. De
staat bepaalt wanneer het huwelijk kan worden ontbonden. Ze kunnen dat niet zelf bepalen. (paternalisme)
Derde generatie echtscheidingen – echtscheiding op basis van wederzijdse instemming. De echtgenoten
bepalen zelf wanneer hun huwelijk moet worden ontbonden (autonomie).
- Invloed van het negentiende-eeuwse liberalisme
Vierde generatie echtscheidingen – divorse on demand. Echtscheiding op eenzijdig verzoek. Het huwelijk kan
niet tegen de wil van een van de echtgenoten in stand worden gehouden. Echtscheiding als recht.
Echtscheidingsrecht in Frankrijk
- Revolutionaire wetgeving van 1792. Verlichting wordt ingevoerd in de wet. O.a.
Wederzijdse instemming
Eenzijdig verzoek bij ‘onverenigbaarheid van temperamenten’
- Hierna komt Napoleon aan de macht. De vrouw van Napoleon ging waarschijnlijk zelf vreemd. Zijn Code Civil in
1804:
Schuldgronden
Wederzijdse instemming
- Restauratie: echtscheiding geschrapt in 1816. Echtscheiding wordt gezien als een gruwel. Het wordt onmiddellijk
teruggedraaid.
- Wet van 1884: echtscheiding op grond van schuld. Het is vele malen restrictiever dan in de Franse revolutionaire
wetgeving en dan van Napoleon. Overspel wordt de man minder zwaar aangerekend dan de vrouw.
- Wet van 1975: echtscheiding ‘a la carte’, met wederzijdse instemming (twee vormen): separatie of geestelijke
ziekte gedurende 6 jaar (hij moet dan 6 jaar wachten als hij wil gaan scheiden), of schuldgronden
- Wet van 2004: echtscheiding ‘a la carte’
Met wederzijdse instemming, separatie gedurende 2 jaar, schuldgronden.
- Wet 2016 administratieve echtscheiding toegevoegd. Een privé scheiding?
Twee stappen:
1) Overeenstemming over scheiding en alle gevolgen.
Ondertekening door beide echtgenoten, na 15 dagen reflectieperiode. (preventie voor een lichtzinnige
echtscheiding)
Ondersteuning door twee advocaten
2) Registratie door een notaris in notariële boeken na een formele check
Administratieve echtscheiding is niet mogelijk als een kind van zijn hoorrecht gebruik wil maken.
Erkenning in het buitenland is een probleem. Wordt al 4 jaar in de praktijk toegepast, maar nog geen erge dingen.
Echtscheidingsrecht in Engeland en Wales
- Voor 1857: echtscheiding door Act of Parliament.
- Wet van 1857: gerechtelijke echtscheiding op grond van overspel.
- Het huidige recht: Wet van 1969
Duurzame ontwrichting formeel de enige grond, maar deze kan slechts op vijf manieren worden bewezen
o Overspel
o Onredelijk gedrag
o Verlating gedurende 2 jaar
o Separatie gedurende 2 jaar + wederzijdse instemming
2
,o Separatie gedurende 5 jaar zonder wederzijdse instemming
- Mislukte poging tot hervorming van 1996.
- Heden in Engeland: duurzame ontwrichting formeel de enige grond, maar deze kan worden bewezen door:
o Gemeenschappelijke verklaring dat het huwelijk onbestelbaar is ontwricht
o Eenzijdige verklaring dat het huwelijk onbestelbaar is ontwricht
o Geen verweer mogelijk
o Twee stappen:
1) Bevestiging van eenzijdige of gemeenschappelijke verklaring 20 weken na initiele verklaring.
Conditional order (voorlopige order. Alleen bevestiging. Alleen herhalen.)
2) Na 6 weken conditional order wordt automatisch getransformeerd in een Final order
- In feite divorce on demand. In totaal 6 maanden reflectieperiode (want 26 weken). Gevolgen van de scheiding
hoeven binnen deze procedure niet te worden geregeld.
Echtscheidingsrecht in Ierland: geschiedenis
- Voor 1996: huwelijk onverbrekelijk. Grondwettelijk verbod van echtscheiding
- Referendum 1986: mislukt
- Referendum 1995: invoering van de echtscheiding
Echtscheidingsrecht in Duitsland: geschiedenis
Voor 1900: pruisen. Met preussisches algemeines landrecht van 1794. O.a. echtscheiding op grond van wederzijdse
instemming voor kinderloze gezinnen.
Baden en Rijland: Franse Code Civil 1804.
Katholieke gewesten: huwelijk onverbrekelijk
In BGB van 1900 wordt een compormis gesloten: alleen op grond van schuldgronden of geestelijke stoornis
Wet van 1938: duurzame ontwrichting na 3 jaar separatie. Oude schuldgrond. Door Hitler progressieve wetgeving. Zo
maakte hij mogelijk dat mensen van Joden konden worden gescheiden.
Het huidige recht sinds 1977: duurzame ontwrichting.
- Wederzijdse instemming + 1 jaar separatie.
- Of eenzijdig verzoek + 3 jaar separatie.
Echtscheidingsrecht in Zweden
- Wet van 1734: echtscheiding als sanctie. Bij overspel, kwaadwillige verlating, administratieve echtscheiding.
- Wet van 1915: duurzame ontwrichting. Separatie gedurende 1 jaar + wederzijdse instemming of separatie
gedurende 3 jaar zonder wederzijdse instemming. Vrij makkelijke echtscheiding zonder schuld.
- Zweden in 1973: echtscheiding als recht.
Echtscheiding kan onmiddellijk worden uitgesproken als de echtgenoten het daarover eens zijn en geen kinderen
met hen samenwonen.
Als aan een van die voorwaarden niet is voldaan, kan de echtscheiding na 6 maanden bedenktijd uitgesproken
worden.
Literatuur bij het hoorcollege van donderdag 3 september 2020
HC 2: Historische en rechtsvergelijkende inleiding
●ECtHR 10 januari 2017, nr. 1955/10 (Babiarz t. Polen)
Klager is getrouwd met zijn vrouw. Ze willen geen kinderen, maar in 2004 ineens wel en dan ondergaat zijn vrouw
een operatie. Dan ontmoet de klager een nieuwe partner, verlaat de echtelijke woning en krijgt negen maanden later
op 31 oktober 2005 een dochter met zijn nieuwe partner. Hij verzoekt in 2006 primair bij de rechtbank een ‘no fault’-
scheiding van de zijde van zijn vrouw (daarvoor is het niet nodig om wangedrag van een van de echtgenoten aan te
tonen). Maar de vrouw ging niet akkoord. De rechtbank erkende dat er sprake was van een volledige en onherstelbare
ontwrichting van het huwelijksleven, en dat de kans op een verzoening nihil was, maar wees het scheidingsverzoek
van de man af. Omdat de rechtbank oordeelde dat alleen de klager verantwoordelijk was voor de ineenstorting van
het huwelijk, omdat hij de verplichting tot huwelijkse trouw had geschonden. De verklaringen van klager spraken
elkaar tegen. De rechtbank oordeelt dat de wetgeving voorschrijft dat een scheiding geen doorgang kan hebben
wanneer de partij die de breuk heeft veroorzaakt de scheiding aanvraagt en de andere partij weigert akkoord te gaan,
zolang de weigering niet ingaat tegen de redelijke beginselen van sociale co-existentie
Dus hij gaat naar het EHRM en klaagt dat de rechtbank hem dwingt om getrouwd te blijven met zijn vrouw, dat het
hem onmogelijk maakt te trouwen met zijn huidige partner en verhindert dat de dochter van klager opgroeit in een
3
, sociaal geaccepteerde familiestructuur. Hij stelt dat het in strijd is met zijn recht op eerbiediging van familieleven 8
EVRM en zijn recht te huwen en gezin te stichten artikel 12 EVRM, omdat de autoriteiten een scheiding weigeren,
waardoor het voor hem onmogelijk is om te trouwen met de vrouw met wie hij nu samenwoont.
EHRM overweegt dat nu bepalingen van EVRM niet kunnen worden geïnterpreteerd als een waarborg om op basis
van het nationale recht te kunnen scheiden, deze bepalingen zeker niet kunnen worden geïnterpreteerd als een
waarborg om op basis van het nationale scheidingsrecht een positieve uitkomst op een scheidingsverzoek te krijgen.
Het EHRM acht het afwijzen van het echtscheidingsverzoek niet in strijd met artikel 12 EVRM. Want 8 en 12 EVRM
geven niet het recht op een scheiding. Wel geeft 12 evrm het recht om te hertrouwen indien het nationale recht
scheiden toestaat. Het hof onderscheidt de feiten in de zaak van klager van andere zaken waarin het wel een
schending van artikel 12 EVRM constateerde. Het Poolse recht heeft gedetailleerde inhoudelijke en procedurele
regels voor een scheiding voor die verder verduidelijkt zijn in nationale rechtspraak.
CONCLUSIE: het verzoek tot scheiding van een man wordt geweigerd, rechtbank oordeelt dat de wetgeving niet
toelaat dat scheiding doorgang kan hebben wanneer partij die breuk heeft veroorzaakt de scheiding aanvraagt.
Verzoeker stelt dat hier strijd is met 8 EVRM en 12 EVRM. EHRM oordeelt dat dat niet zo is, want 8 en 12 EVRM
geven niet het recht op scheiding.
https://www.navigator.nl/document/ide7fe5f8fb6b243fe92776a1ca04c51c0/ecli-ce-echr-2017-0110jud000195510-njb-
2017777-recht-op-prive-en-gezinsleven-recht-te-huwen-recht-een-gezin-te-stichten-onmogelijkheid-om-te-scheiden?
ctx=WKNL_CSL_85
● Prof. M.V. Antokolskaia, ‘Divorce law in a European perspective’, in: J. Scherpe (ed.) Research Handbook
on European Family Law, Edward Elgar Publishing, 2015, p. 41-82.
Er is veel diversiteit in echtscheidingen in Europa. Dit kan allereerst worden uitgelegd doordat er zoveel politieke
verschillen zijn in EU landen. EU is opgesplitst in een progressief kamp, geïnspireerd door ideologie van Verlichting
en een conservatief kamp, dat ernaar streeft om traditionele gezinsvormen en waarden te behouden of te herstellen.
Echtscheidingsrecht is strijdgebied tussen die twee kampen.
Een andere reden is dat de impact van internationale mensenrechten op dit gebied veel minder is dan je zou kunnen
verwachten. Het recht om een huwelijk te ontbinden heeft in EU nooit de status van een individueel mensenrecht
verkregen dat wordt beschermd door EVRM. Want politieke gevoeligheid van de echtscheiding.
Hervorming van het scheidingsrecht in Engeland: voor de hervorming gaf de wet in principe alleen toestemming
voor faultdivorce, maar koppels konden een scheiding heel makkelijk krijgen. De enige voorwaarde was dat de man
zich als een heer moest gedragen en schuldig te spelen aan een echtscheidingsprocedure die door de vrouw was
aangespannen. Dus samenspanning. Hoe dit moest oplossen waren op gespannen voet met elkaar. Beide partijen
waren van mening dat er een grond moest komen van onherstelbare ontwrichting. Maar de manier waarop deze
onherstelbare ontwrichting tot stand moest komen wisten ze niet. Ze maakten een compromis en toen kwam de
Divorce Reform Act 1969. Volgens deze wet moet een onherstelbare storing worden vastgesteld zonder een volledig
onderzoek, maar alleen na bewijs van het bestaan van specifieke, opgesomde omstandigheden, in de statuten
aangeduid als feiten. O.a. was het door deze wet toegestaan om te scheiden en te hertrouwen voordat alle praktische
gevolgen van de scheiding waren geregeld. De nevenzaken konden later in een aparte procedure worden behandeld.
De nieuwe wet had onherstelbare ontwrichting va het huwelijk als enige grond voor echtscheiding. Maar het behield
effectief de oude gronden va schuld, terwijl het ook de mogelijkheid introduceerde van een niet-schuldige
echtscheiding. Het bleek inefficiënt te zijn. Bij het verwezenlijken van een van de hoofddoelstellingen van de
hervorming, aangezien ze te veel ruimte liet voor echtscheiding door samenspanning. En dat was precies waar het
een einde aan had moeten maken.
In 1973 kwam er een speciale procedure. Deze was eerst voor een reeks niet-betwiste zaken maar daarna voor alle
niet-betwiste zaken. In werkelijkheid waren bijna alle verzoeken niet betwist, dus de speciale procedure werd in de
praktijk de gewone procedure. De echtscheiding kon worden uitgesproken zonder hoorzitting of rechtsbijstand. Geen
controle van echtscheiding door staat. En duurde minder dan vier maanden. Daarentegen duurde echtscheiding met
wederzijds goedvinden twee jaar scheiding tussen koppels. Dus ze kozen allemaal voor een kortere en goedkopere
schuldscheiding dmv. Samenspanning ipv. Twee jaar moeten wachten.
Daarna ontevredenheid over deze situatie. Toen kwam er een nieuwe wet, die stond echtscheiding toe na een
bedenktijd van een jaar in geval van niet-betwiste echtscheidingen waarbij geen MJ kinderen bij betrokken waren.
Maar het kon nog langer duren omdat alle problemen moesten worden opgelost in 1 procedure. Dus de divorce clock
was turned back.
Daarna kwamen ze weer terug bij de 1969 Act en toen heeft niemand zich er meer aan gewaagd.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller isabelkarregat. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $11.34. You're not tied to anything after your purchase.
