Class notes
Alle collegestof Inleiding Rechtsfilosofie
- Course
- Institution
Alle college's komen zeer uitgebreid aan bod. Daarnaast staan de belangrijkste PPT slides ter ondersteuning in het document.
[Show more]
Seller
Followsvengommans
Reviews received
Content preview
HC Inleiding Rechtsfilosofie 2020-2021Week 1 YT
Rechtsfilosofie is geen onderwerp op zich, maar een benaderwijze. Rechts is niet alleen een
reservoir aan regels en hulpmiddelen om gevallen op te lossen. Recht kan op zichzelf aan een
nadere beschouwing onderworpen worden. Waarin verschillen rechtsregels van andere regels?
Welke functies vervult het recht? Aan welke normatieve eisen zou het recht moeten voldoen?
Austin geeft een kale theorie over wat recht is. Die theorie wordt als kapstok voor dit vak
gebruikt.
Week 1 HC - Soeverein
Inleiding
Rechtsfilosofie is geen rechtswetenschap. Wat de uitspraak van de Hoge Raad in een bepaalde
belangrijke casus is, is zeer relevant voor de rechtswetenschap, maar in zeer beperkte mate
voor de rechtsfilosofie. Het gaat meer om wat er achter die uitspraak zit, waar komt de
uitspraak vandaan? Rechtsfilosofie staat buiten het geldende recht en de rechtswetenschap.
Rechtsfilosofie staat ook buiten de empirische wetenschap. Het werkt niet accumulatief omdat
het niet alleen ‘in kaart brengt’ maar ook, en vaak juist, heel vaak waarderend/normatief. Niet
louter beschrijvend, maar ook normatief. Rechtsfilosofie gaat om een visie op het recht: wat
vinden we belangrijk, wat niet, en vooral: waarom?
Rechtsfilosofie is ook geen rechtssociologie. Rechtssociologie gaat vooral over verklaringen
voor bepaalde verschijnselen (werkt het wel?). Rechtsfilosofie gaat vooral over
rechtvaardigen in plaats van verklaren (is het rechtvaardig?). Dit verschil kan ook genoemd
woorden in benamingen van oorzaken en redenen. Hoe werkt het in de praktijk v. wat zijn de
criteria op grond waarvan wij iets vinden? Werkt het wel v. is het rechtvaardig?
Is een normatieve visie op het recht niet hetzelfde als het hebben van een politieke mening?
Nee, het gaat om welke argumenten je aan kunt voeren, welke vooronderstellingen je
aanbrengt en onderzoek of je vragen kunt herformuleren zodat ze toegankelijk zijn. De vraag
is bijvoorbeeld niet of je strenger moet straffen of niet, maar met welk doel je straft. De vraag
is niet of er ‘te veel’ regels zijn, maar wat voor ‘soort’ regels er zijn. Dat leidt niet per se tot
meer overeenstemming, maar maakt de gestelde vraag wel overzichtelijker. Rechtsfilosofie
heeft zich door de eeuwen heen altijd ontwikkeld, waardoor de geschiedenis en de
ontwikkeling in deze geleerdheid wel zeer interessant is.
John Austin (1790-1859)
Austin presenteert een vrij eenvoudige rechtstheorie die als kapstok wordt gebruikt. De vraag
die centraal staat is: wat is het recht eigenlijk? Waarin onderscheiden rechtsregels zich van
andere (sociale) regels? Austin wil een onafhankelijke definitie van het recht geven.
Om tot een algemene theorie te komen moet volgens Austin niet vanuit een bepaald
rechtssysteem worden gekeken, maar het antwoord moet worden gezocht in iets wat alle
rechtssystemen gemeenschappelijk hebben. Daarom kijkt hij vanuit een extern perspectief
(marsmannetjesperspectief): iemand die niet weet wat recht is moet het kunnen begrijpen. Dit
om te ontsnappen aan de cirkelredenering: het recht is dat wat rechtens geldig is. Austin
1
,brengt duidelijk onderscheidt aan tussen het recht zoals het is en het recht zoals het zou
moeten zijn. Het begint daarom ook niet met normatieve veronderstellingen: “the existensce
of law is one thing; its merit or demerit another.” Hij denkt eerst vanuit wat is recht, en
daarna over wat goed recht is. Hij is dus een rechtspositivist, kijkend naar wat de structurele
kenmerken van het recht zijn en niet naar de morele aspecten.
The command theory of law is de benaming van Austin zijn theorie. Rechtsregels zijn
bevelen, uitgevaardigd door een superieur en gericht aan een ondergeschikte. Het is dus een
top-down theorie. Het bevel van de superieur genereert de plicht van de onderdaan is een
kernpremisse. Austin begint dus niet met het recht van de superieur om het bevel te geven.
Het bevel van de superieur is het begin, daaruit volgt de plicht van de onderdaan. De
superieur heeft de feitelijke macht dat bevel te geven. Het is logisch dat hij niet begint met
waarom de superieur het recht heeft een bevel te geven omdat dat juist de discussie is waar
Austin uit wil blijven. De discussie: op grond waarvan heeft iemand het recht een bevel uit te
vaardigen wil Austin vermijden. Centraal staat dus de feitelijke macht van de soeverein.
Bevelen, volgens Austin, zijn wensuitingen gepaard aan sancties in geval van niet-naleving.
De macht om sancties op te leggen en de wil die macht te gebruiken maken een bevel. Het
rechtssysteem bestaat uit bevelen. Bevelen zijn pas rechtsregels als ze betrekking hebben op
een algemene klasse van handelingen en worden uitgevaardigd door de soeverein.
Rechtsregels hebben altijd betrekking op categorieën. Er moet dus een categorie bestaan
waarop een bevel van toepassing is. Hierbij is het van belang om naar de normadressaat en de
te verrichten handeling te kijken. Daarbij is van belang dat er meerdere normadressaten zijn
die op meerdere handelingen ziet. Alleen een dergelijk bevel is een rechtsregels volgens
Austin. Hedendaags hebben we het bij ‘algemene regels of wet’ vaak over algemeenheid naar
normadressaten. De herhaalbaarheid is voor Austin veel interessanter dan een incidenteel
bevel, alleen dan is er sprake van een rechtsregel.
Wat is dan de soeverein? Ook dit legt Austin uit zonder gebruik te maken van de juridische
terminologie. De soeverein is een aanwijsbaar en gemeenschappelijk persoon of groep
personen en aan wie het merendeel van de bevolking gewoon (lees: gewend) is te
gehoorzamen. De soeverein heeft zelf niet de gewoonte te gehoorzamen aan aanwijsbare
meerdere(n). De soeverein is de enige rechtsbron. Recht is alleen dat wat aan de wil van de
soeverein ontspruit en niets anders. Dus gewoonterecht is geen recht, want het gaat uit van
een positief moraal en is dus geen positief recht. Het wordt pas positief recht als de soeverein
heeft aangegeven dat hij dat recht goedkeurt of wil handhaven. Dan is het gewoonterecht nog
steeds geen recht op zichzelf, maar behoort het tot het positieve recht van de soeverein. Ook
rechtersrecht is geen rechtersrecht, want de rechter is de dienaar van de soeverein. De
rechtsgeldigheid ligt niet besloten in de gewoonte van mensen, maar in de zegel van de
soeverein.
Voordelen van dit onderscheidt is dat er helderheid is over de scheidslijnen tussen recht en
moraal. In de terminologie van Austin zit er dus groot verschil tussen niet-recht en onrecht.
Volgens Austin is er wel een wettelijke plicht om te gehoorzamen aan het positieve recht,
maar geen morele plicht. Er is volgens Austin dus altijd nog ruimte voor een morele afweging
tussen de ‘merit en demerit’ van recht.
Nadelen zijn dat de theorie van Austin geen recht doet aan bepaalde noties die wij als
onlosmakelijk met recht verbonden beschouwen. Denk aan democratie (volk is soeverein
maar tegelijkertijd onderdaan), rechtsstaat (soeverein is onderworpen aan het recht maar ook
2
,de oorsprong van het recht) en internationaal/Europees recht (soeverein is dan, niet
soeverein).
Week 2 YT
‘Telt als’ of ‘geldt als’?
Searle geeft een uitleg omtrent wat een ‘afspraak’ is. Op grond waarvan krijgen fysieke
objecten betekenis? Het voorbeeld dat hij daarbij gebruikt: een stapeltje stenen die een grens
wordt omdat mensen dat afspreken met elkaar. De betekenis ‘grens’ overstijgt dan de fysieke
waarde, zelfs als de fysieke stenen verdwijnen blijft de grens bestaan.
Hetzelfde gebaar kan dus enorm veel betekenissen hebben. Het opsteken van een hand kan
een groet zijn op straat, maar op een veiling is het een bod uitbrengen, in de klas is het een
vraag willen stellen en in een rechtszaal leg je een eed af. Of X als Y telt is dus afhankelijk
van context C. Dat geldt zowel bij sociale als bij juridische feiten. Wanneer telt iets als een
geldig juridisch feit? Niet alleen: wanneer telt X als Y, maar wanneer geldt X als Y. Daar is
iets bijzonders mee aan de hand. Bijvoorbeeld bij de eedaflegging: Iets kan geldig zijn:
- Als voor bevoegde rechters de eed is afgelegd (door het recht aangewezen)
- Na een correcte (volgens de regels uitgevoerde) eedaflegging
X geldt als Y als het voldoet aan de voorwaarden voor context C die door rechtsregels worden
omschreven. Het recht zelf bepaalt welke context zodanig is dat er sprake is van een juridisch
feit. Een institutioneel of een sociaal feit wordt aangevoeld, wanneer iets een juridisch feit is
wordt door het recht zelf bepaalt.
De Cirkel
In de theorie van Austin wordt de geldigheid van de rechtsregels gegeven door de soeverein.
De soeverein/wetgever bepaalt dus de rechtsregel en de soeverein is de enige bron van het
recht. Het recht kan enkel geïdentificeerd worden door de wetgever. In de theorie van
Hart/Kelsen wordt dit omgedraaid. Er wordt gezegd dat de soeverein/wetgever juist
aangewezen wordt door het recht. De wetgever kan enkel geïdentificeerd worden op grond
van het recht.
Voordeel van Austin: je hoeft geen beroep te doen op termen die aan het recht zijn ontleend
om te begrijpen wat recht is. Dit is empirisch toegankelijk. Daarmee wordt recht toegankelijk
voor een buitenstaander die niet begrijpt wat recht is (marsmannetjeperspectief). Feitelijk is
zichtbaar wie de bevelen geeft. Het geeft echter geen antwoord op de vraag: hoe kan het dat
het recht voort bestaat als de wetgever allang ter ziele is (bijvoorbeeld het Romeins recht dat
bijna ongeschonden in Zuid-Afrika geldt).
3
, Hart/Kelsen stelt daar iets tegenover: Stel dat er een Koning is die soeverein is en dat de
onderdanen gewend zijn aan hem te gehoorzamen. Die Koning I gaat dood en wordt
vervangen door Koning II (zijn zoon). Van Koning I kan gezegd worden dat een meerderheid
over de tijd heen de gewoonte heeft gekregen om aan hem te gehoorzamen. Kan van Koning
II gezegd worden dat men de gewoonte heeft aan hem te gehoorzamen? Niet per se, want hij
begint pas net te regeren. Hoe moeten we zijn regering opvatten? Is er tussen de periode van
Koning I en II dan geen recht? Dat is niet zo volgens Hart. Hart/Kelsen stelt dat er een andere
regel is die Koning II de bevoegdheid geeft, bijvoorbeeld een successieregel. Zonder die regel
die bepaalt dat de soeverein Koning II bevoegd is, is Koning II maar gewoon iemand waar
mensen niet per definitie aan gehoorzamen.
Austin heeft ook geen antwoord op de vraag wat het verschil is tussen een rechtmatig bevel en
een bevel dat alleen gebaseerd is op sanctiebedreiging. Daar wordt geen onderscheid in
gemaakt, voor Austin is dat hetzelfde. Hart/Kelsen hebben dus wel een antwoord op
bovenstaande vragen. Het is juist typerend voor het recht dat dat het regels bevat die moeten
worden toegepast ongeacht de waan van de dag. Het recht dient om een ordening vast te
leggen juist waar omstandigheden en tijden voortdurend veranderen. Het recht is juist in staat
om regels te verankeren. Daarnaast is een bevel slechts rechtmatig als dat bevel wordt
uitgeoefend door een rechtens bevoegde instantie/persoon. Het nadeel hieraan is dat het recht
pas inzichtelijk als je enigszins bekend bent met recht en weet hoe regels werken. Je kunt het
recht niet uitleggen aan iemand die niet bekend is met de juridische wereld.
Hart, primaire en secundaire regels
Hart maakt een onderscheid tussen primaire en secundaire regels. Deze gelaagde definitie is
anders dan die van Austin. Bij Austin gaat het enkel om de primaire regels (regelen van het
gedrag van de normadressaten via bevelen). Het recht bestaat uit bevelen die direct invloed
hebben op het gedrag van de normadressaten.
De secundaire regels van Hart gaan over de reikwijdte en toepassingsbereik van de primaire
regels. Primaire regels regelen het gedragen en secundaire regels regelen de primaire regels.
Dat mag op zichzelf wel verwondering krijgen omdat die gelaagde structuur niet
vanzelfsprekend is. Secundaire regels (gelaagde definitie van het recht) zijn volgens Hart
nodig in een complexe samenleving waar de afstanden tussen mensen groter zijn. Specifiek
om drie problemen op te lossen:
- Onzekerheid aangaande het geldende recht (wat geldt als regel?) Bij ontbrekende
achtergrondkennis kan er conflict ontstaan over wat nu het geldende recht is. Hart stelt
hier een herkenningsregel voor. De herkenningsregel wijst het geldende recht aan
waardoor het te herkennen is. Dat kan zo eenvoudig zijn als het beitelen van de regels
in stenen (Hammurabi).
- Statische karakter van een systeem dat alleen uit primaire regels zou bestaan. Als een
regel niet kan veranderen dan kan dat op lange termijn tot problemen leiden. Een
veranderingsregel lost dat probleem op volgens Hart.
- Inefficiëntie dreigt als niet geregeld is wie de knoop mag doorhakken en op welke
manier. Er zijn berechtingsregels nodig om conflict daarover te voorkomen.
Volgens Hart kunnen de primaire regels dus alleen goed functioneren als er regels zijn die
duidelijk maken, niet hoe het gedrag van de onderdanen moet zijn, maar hoe het gedrag van
zij die de regels moeten vaststellen en uitvoeren moeten zijn.
Het belang van secundaire regels is gelegen in het recht als eenheid, als systeem. Dat is
vereist voor Hart om van ‘recht’ te kunnen spraken. Primaire regels zijn anders slechts een
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller svengommans. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.94. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
56326 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now