Samenvatting Verdiepend Privaatrecht David Gloudemans
Hoorcollege week 1 Het perspectief: contextualisme
Inleiding
Het privaatrecht wordt doorgaans toegepast en bestudeerd als een systeem van regels,
beginselen en arresten. Zo is dat ook in veel vakken eerder in de opleiding gebeurd. In dit
college komen de beperkingen van deze benadering aan de orde en de mogelijkheden
tot verruiming van het perspectief. Het privaatrecht kan ook in zijn context worden
bestudeerd; zijn maatschappelijke, historische, retorische of kritische context. Vanuit
deze en andere perspectieven kunnen heel uiteenlopende vragen worden gesteld die
verschillende antwoorden opleveren. In dit college wordt aan de hand van voorbeelden
toegelicht dat en waarom in dit vak het privaatrecht vanuit dit contextualistische
perspectief wordt benaderd.
Verplichte literatuur
Prof. mr. M.A. Loth, Privaatrecht in context, Den Haag: Boom Juridisch 2021, hoofdstuk 1.
Inleiding
Wie de context waarin het privaatrecht wordt ontwikkeld en toegepast, in de analyse betrekt,
heeft andere wetenschappelijke instrumenten nodig dan de klassieke civiele
rechtsdogmatiek.
William Twining is een Engelse schrijver. Hij gaf juridisch colleges in Soedan. Hij was een
common law casus aan het behandelen over aansprakelijkheid van bezitters van dieren. Het
ging over een kameel in een dierentuin die bezoeker had gebeten. Een student vroeg: ‘but
why was the camel in the zoo?’. In dat land lopen de kamelen vrij rond, het was dus raar dat
die kamelen daar opgesloten zaten in een dierentuin. Dus Twining was daar rechtsregels
aan het uitleggen in een land waar de kamelen buiten vrij rondlopen. De student snapte
daarom de feiten van de casus al niet. Twining gebruikt dat voorbeeld om te laten zien dat
het recht niet zomaar kan worden toegepast in Soedan. Dat is afhankelijk van de
omstandigheden waarin het is ontstaan en waarin het wordt toegepast.
Het privaatrecht kan niet los worden gezien van de context waarin het zijn oorsprong en
toepassing vindt. Twining beschrijft dan ook een alternatief programma dat erop is gericht ‘to
broaden the study of the law from within’, waarbij het recht als het ware opengebroken wordt
en andere invalshoeken worden toegelaten. Dit programma duidt hij aan als contextualistisch
open benadering van het privaatrecht waarin niet alleen de regels en beginselen van het
recht ertoe doen, maar ook de praktijken en verwachtingen van diegenen die leven in en
volgens het recht.
Een dergelijke benadering van het recht heeft tevens consequenties voor het juridisch
onderwijs. James Boyd White schetst in zijn boek een beeld van die consequenties. Wie
het privaatrecht slechts bestudeert als een gegeven systeem van regels zonder aandacht te
schenken aan de context, plaatst de dogmatiek als het ware in een vacuüm. In plaats
daarvan bepleit White dat het privaatrecht juist vooral in zijn context moet worden
bestudeerd. De consequentie hiervan is, is dat een student zich niet kan beperken tot de
opgegeven stof, maar ook een eigen houding moet aannemen ten aanzien van die stof. Dit
begint met het stellen van kritische vragen.
White bespreekt twee manieren om het privaatrecht in zijn context te plaatsen:
1) Privaatrecht als taal;
, - Privaatrecht moet als medium worden gebruikt voor de toepassing in uiteenlopende
omstandigheden. De studie strekt zich uit tot ‘ingenium’. Ingenium is de noodzakelijke
factor voor de omgang met de juridische dogmatiek. Er kan een onderscheid worden
gemaakt aan twee kanten van ingenium:
1) Ingenium is het vermogen om precies de vragen te stellen die nieuwe inzichten
geven in de stof;
2) Ingenium is ook het vermogen om met die nieuwe inzichten een nieuw voorstel te
doen voor het privaatrecht.
• Beide zijn essentieel voor het adequaat handelen in de rechtspraktijk.
2) Het privaatrecht vergelijken met andere wetenschappelijke disciplines (bijvoorbeeld
geschiedenis of economie) of andere domeinen (bijvoorbeeld literatuur) zodat kan
worden gezocht naar de intellectuele analogie tussen het privaatrecht en die andere
cultuuruiting.
White koppelt hier een waarschuwing aan vast. Het is aantrekkelijk om te bepleiten dat het
privaatrecht wordt bestudeerd in de context van de ‘werkelijke wereld’, maar wij moeten ons
tegelijkertijd wel goed realiseren dat er niet zoiets is als de ‘werkelijke wereld’, onafhankelijk
van onze constructies daarvan.
Wie het privaatrecht in zijn context terugplaatst, moet zich realiseren dat de
maatschappelijke context niet de enige context is die relevant is voor het recht. Er zijn vier
relevante contexten te onderscheiden:
1) De maatschappelijke context levert een verbreding van het privaatrecht op tot wat er
feitelijk gebeurt in en om het privaatrecht;
2) De historische context levert een verbreding op van het tijdsperspectief. De chronologie,
voorgeschiedenis en het mogelijk vervolg van de ontwikkeling van het privaatrecht wordt
in beeld gebracht;
3) De retorische context levert een verruiming op tot de taalgebruikssituatie, de
taalgebruikers en hun perspectief op het privaatrecht en de rechtsbedeling. Dit is meer
het domein van de rechtstheorie en rechtsfilosofie;
4) De kritische context levert een verruiming op van de beschrijving van het privaatrecht in
het licht van een morele, politieke of andere principes. Dit kan zowel in de
rechtsdogmatiek als in de rechtsfilosofie aan de orde zijn de aard van de criteria is
hiervoor doorslaggevend.in de rechtsdogmatiek zijn meestal intern juridische criteria of
beginselen aan de orde (zoals toetsing van het recht) en de rechtsfilosofie hanteert meer
extern-filosofische criteria en toetst aan waarden, zoals het rechtvaardigheidsideaal.
Als je de rechtswetenschap ruim opvat, dan betreedt je daarmee ook het domein van de
rechtssociologie, rechtspsychologie, rechtseconomie, rechtsgeschiedenis en de
rechtsantropologie.
De zaken Nuhanoviç en Mustafiç (Srebrenica) hebben internationaal aandacht getrokken.
De Hoge Raad oordeelde hier dat de VN immuniteit geniet. Als een zendstaat in het kader
van een VN-operatie niet aansprakelijk zou kunnen zijn, zou – gegeven die immuniteit – kan
niemand aansprakelijk kunnen zijn. Dat is een onwenselijke uitkomst voor de slachtoffers en
de rechtsontwikkeling.
De uitspraken in de Srebrenica-zaken passen in een trend waarin de Staat aansprakelijk
wordt gesteld voor historisch onrecht. Niet zo lang geleden is er een uitspraak gedaan door
de rechtbank Amsterdam in de zaak Rawagadeh (voormalig Engels Oost-Indië) over
gebeurtenissen in 1947. Nederlandse soldaten hebben mannen van het dorp Rawagadeh
geëxecuteerd. Weduwen van die mannen zijn een aantal jaar geleden een civiele procedure
begonnen tegen de Nederlandse Staat, omdat de executie onrechtmatig was. ‘De vordering
,is verjaard’, verweerde de staat, maar de rechtbank zei dat onder deze omstandigheden een
beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De
weduwen waren toentertijd rechteloosheid: geen toegang hadden tot het recht, arm, niet
geletterd. Geen toegang tot het recht betekent dat je het vorderingsrecht niet kan gebruiken.
Onder die omstandigheden kun je je niet op die verjaring beroepen als wederpartij. Het was
in strijd met artikel 6:2 BW: het recht op toegang tot rechter garanderen.
Privaatrecht kan slechts in zijn context worden gekend. Voorlopig kan worden geconcludeerd
dat het uitgangspunt van deze benadering drie verwante ideeën behelst, namelijk dat:
1) het privaatrecht niet kan worden gekend of begrepen zonder een beroep te doen op de
context waarin het tot stand komt en waarin het toepassing vindt;
2) De privaatrechtswetenschap niet kan worden begrepen zonder in te gaan op de
verhouding tussen verschillende wijzen van bestudering van het privaatrecht;
3) De civiele rechtspraktijk kan niet worden beoefend zonder rekening te houden met de
bijzondere omstandigheden van het geval, zowel het geval waarover wordt geoordeeld
als de context waarin wordt geoordeeld.
Aristoteles zegt: waar het gaat om handelingen en belangen bestaat geen vast patroon. De
handelende persoon moet zelf steeds kijken wat bij de situatie past (pros ton kairon). Ook in
de geneeskunde, maar juristerij, het hangt allemaal af van de omstandigheden van het
geval, maar die moet je contextualiseren naar het geval toe. Hoofdstuk 1: het perspectief:
contextualisme
1. Betekenis en context: enkele voorbeelden
Contextualisme wil zeggen dat het privaatrecht en zijn wetenschappelijke bestuderen worden
bestudeerd in hun maatschappelijke en wetenschappelijke context.
Alles hangt af van de omstandigheden van het geval. Een voorbeeld hiervan is HR
HBU/Saladin. Er was een beleggingsadvies gegeven van de Hollandse Bankunie aan
meneer Saladin. Hij volgde dat advies op, maar die beleggingen gingen in rook op. Saladin
wilde de Hollandse Bankunie aansprakelijk stellen, maar ze hebben alle aansprakelijkheid
uitgesloten in een exoneratieclausule. Daar kun je geen beroep op doen, zei Saladin, als je
als deskundige professionele partij advies geeft aan een burger. De Hoge Raad zei: of de
HBU zich mocht beroepen op de exoneratiebepaling, hangt af van alle de omstandigheden
van het geval, zoals de zwaarte van de schuld en de aard en verdere inhoud van de
overeenkomst, de maatschappelijke positie van de partijen (professionele partij, consument,
etc.). wijze van totstandkoming van het beding (welke partij heeft dat beding opgenomen) en
de mate waarin de wederpartij daarvan op de hoogte was. Aan de hand van die
omstandigheden kun je bepalen of een beroep op dat beding wel of niet mocht.
In HR Haviltex heeft de Hoge Raad korte metten gemaakt met de traditionele opvatting dat
de woorden van een contract duidelijk (kunnen) zijn en dus geen nadere uitleg nodig is. Het
gaat niet alleen om de tekst van de overeenkomst, maar hoe die tekst een rol speelde in de
interactie tussen partijen.
Ook in het strafrecht speelt het conextualisme een rol. Is het dragen van een jas met daarop
de letters ‘A.C.A.B.’ (all cops are bastards) beledigend? De Hoge Raad oordeelde dat het
afhangt van hoe je je gedraagt, hoe je het gebruikt en in welke situatie een politieagent daar
aanstoot aan genomen heeft.
Contextualisme geldt ook op Europees niveau. Het ging om een Engelsman die was
veroordeeld voor verkrachting van zijn eigen vrouw door de Britse rechter. Hij en zijn vrouw
waren feitelijk uit elkaar. Hij werd vervolgd voor verkrachting. Zijn verweer was dat dat niet
mogelijk was, omdat verkrachting binnen het huwelijk niet strafbaar is gesteld en dat de
,veroordeling dus in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Het EHRM oordeelde dat de Britse
rechter geen inbreuk heeft gemaakt op het legaliteitsbeginsel, omdat de strekking van het
beginsel is ‘het voorkomen van willekeurige vervolging en berechting’. De veroordeling was
voorzienbaar geweest, omdat er een rechtsontwikkeling gaande was waarin ook verkrachting
binnen het huwelijk strafbaar zou worden gesteld.
2. Casuïstische rechtsvinding
Casuïstische rechtsvinding wordt geplaatst tegenover rechtsvinding aan de hand van ‘hard
and fast rules’. Deze rules zijn minder gericht op de context van het geval, maar meer gericht
op de toepassing en ontwikkeling van algemene regels. Hard en fast rules zijn dus meer
gericht op rechtseenheid, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Deze rules zie je vaak terug in
de klassieke arresten, zoals HR IZA/Vrerink, HR Ontvanger/Hamm en HR
Wijngaarden/Staat.
In HR IZA/Vrerink was de hard and fast rule die de Hoge Raad gaf, dat, indien er eigen
schuld plaatsvindt, deze eigen schuld pas meespeelt in de laatste 50% van de causale
verdeling. De zwakkere verkeersdeelnemer krijgt sowieso 50% van de schade vergoed.
Rechtseenheid en rechtsgelijkheid zijn begrippen die nadere uitleg nodig hebben. In welke
zin dient het recht eenheid en gelijkheid te bevorderen? Er kan onderscheid worden gemaakt
in de eenheid van gronden waarop wordt geoordeeld en eenheid van de resultaten van
beoordeling. De eenheid van gronden moet worden gerealiseerd zodat men niet in
rechterlijke willekeur vervalt. Wanneer niet op grond van dezelfde criteria wordt geoordeeld,
vervalt men in arbitraire beslissingen. Daarmee is niet gezegd dat de oordeelsvorming
dezelfde resultaten oplevert, aangezien geen enkele casus gelijk is. Ook al worden uniforme
criteria toegepast, de uitkomsten kunnen toch verschillen.
Het gelijkheidsbeginsel eist dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Niet alleen
dezelfde criteria moeten worden gehanteerd, maar ook moet in toekomstige gevallen
dezelfde beslissing worden genomen.
Maar hoe zit het dan met de rechtszekerheid? Burgers moeten namelijk af kunnen gaan op
een duidelijke regel, zodat zij weten hoe ze zich moeten gedragen. Vaak stelt het recht
duidelijke regels die in het licht van bijzondere omstandigheden, ineens niet meer zo duidelijk
zijn. Hard en fast rules bieden vaak schijnzekerheid, omdat bij de eerste ‘hard case’
uitzonderingen moeten worden gemaakt. De context van een geval speelt onvermijdelijk een
belangrijk rol. Dat is de zekerheid die het recht kan bieder.
3. De stelling van het contextualisme
Wat de stelling van contexualisme niet inhoudt is dat het recht in het algemeen heel goed
zou kunnen stellen zonder criteria voor de toedeling van rechtsgevolgen. Dergelijke criteria
zijn juist noodzakelijk, zodat het recht niet vervalt in willekeur. Het voorkomen van willekeurig
is bovendien een eis van consistentie die samenhangt met elementaire noties van
rationaliteit. Niemand zou willen pleiten voor ongenormeerde rechtsvinding.
Het contextualisme is ook geen pleidooi voor casuïstische rechtsvinding. Rechtsvinding aan
de hand van hard and fast rules kan gerechtvaardigd zijn, met name op het gebied van
rechtseenheid. Maar dat wil niet zeggen dat de rechter niet naar de context van het geval
hoeft te kijken. In sommige gevallen kan het zo zijn dat de context aanleiding geeft om een
regel niet toe te passen. Wat begint als een hard and fast rule, eindigt dan toch als een geval
van rechtsvinding.
Een voorbeeld hiervan is HR Mesothelioom waarin de verjaringstermijn van 30 jaar wordt
gerelativeerd doordat een beroep op die termijn in omstandigheden in strijd was met de
,redelijkheid en billijkheid. Werknemer die had gewerkt met asbest (in jaren 60/70) kreeg
jaren later een mesothelioom (vorm van borstvlieskanker) die een lange incubatieperiode
heeft. Als de mesothelioom wordt geconstateerd, ben je binnen een jaar dood. Die
incubatieperiode was juridisch een groot probleem, want er is een verjaringstermijn van 30
jaar in het privaatrecht. Zijn vordering was dus al verjaard. De Hoge Raad zei: wanneer dit
zich voordoet, dan is het beroep op de verjaringsbepaling door de werkgever naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat is uniek, omdat die 30 jaar
altijd heilig was. Wat er ook gebeurt, dat is een hard and fast rule die we hebben. Dan doet
zich zo’n geval voor die niemand had kunnen voorspellen, maar in z’n consequentie is het
absurd om zo’n regel toe te passen waardoor je er toch eronderuit komt door de redelijkheid
billijkheid.
Hart heeft dit verschijnsel getypeerd als de ‘open texture van het recht’. De open texture van
het recht is de consequentie van zowel eigenschappen van de taal als van eigenschappen
van de wereld waarin wij leven. Recht is in taal geformuleerd en taal is algemeen van
karakter. Wat voor regel of uitspraak je ook hebt, er kan altijd een moment komen dat je de
toepassing daarvan moet heroverwegen. De reden daarvoor is tweeërlei: 1) Recht is altijd in
taal geformuleerd en die taal moet geïnterpreteerd worden;
2) De feiten kun je niet altijd voorspellen; er kunnen zich altijd nieuwe gevallen voordoen
waar je niet aan hebt kunnen denken en die het noodzakelijk maken om anders te
oordelen
Los van of je nou een voorstander bent van een hard and fast rules, dan nog heeft die rule
open texture, want er kunnen zich altijd omstandigheden voordoen die je nopen om die regel
tussen haakjes te zetten en niet toe te passen op een letterlijke manier. Dit komt omdat het
recht in de feiten ligt.
Er zijn tweetal consequenties van de geschetste open texture van het recht:
1) Wanneer het rechtsoordeel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, kunnen
daaruit enkele ervaringsgegevens van vele juristen worden verklaard;
- Ervaren juristen kunnen van mening verschillen over het toepasselijke recht, maar ze
zijn het vaak snel eens over het rechtsoordeel.
• Voorbeeld: of er in een casus toerekenbaar is tekortgekomen, zullen rechters het
vaak eens zijn met elkaar in de raadkamer en zal daar weinig over gedebatteerd
worden.
• Jonsen en Toulmin maken een soortgelijke observatie over morele oordelen. Als
ethische commissie die moet adviseren over medisch-ethische vraagstukken, zich
zolang bezighouden met concrete casus, zijn ze het in grote mate met elkaar
eens. Zodra de discussie zich verplaatst naar de principes barstte de discussie
los. De ‘locus of moral certitude’ ligt in de feiten en niet in het recht.
2) Met de beschikbarheid van meer kennis over feitelijke omstandigheden dringt het
rechtsoordeel zich vanzelf op.
- Wanneer de rechter twijfelt over of er toerekenbaar is tekortgekomen, dan moet hij
doorvragen naar de omstandigheden waaronder de gedraging is verricht.
4. De contextualisering van de rechtsorde
De toenemende betekenis van de context waarin het recht gestalte krijgt, blijkt niet alleen op
het niveau van de rechtsvinding- en norm in concreto, maar ook dat van de rechtsorde in
abstracto. Die ontwikkeling kan het beste worden toegelicht aan de hand van de positie van
het recht tussen de macht en de politiek enerzijds, en de moraal anderzijds. Schuyten ziet
de positie van het recht als ‘de smalle poort tussen macht en moraal’.
,Als je kijkt naar de negentiende eeuw, waren recht, moraal en politiek van elkaar
afgescheiden. In de twintigste eeuw kwam de contextualisering van het privaatrecht,
waardoor recht, moraal en politiek zijn gaan overlappen, bijvoorbeeld door HR
Lindebaum/Cohen. In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat niet alleen handelen ‘in strijd
met het geschreven recht’, maar ook ‘in strijd met de maatschappelijk zorgvuldigheid’
onrechtmatigheid oplevert. Morele overwegingen worden belangrijk in het privaatrecht.
Recht, politiek en moraal overlappen dus steeds meer. Misschien is de eindconclusie wel dat
het recht helemaal wordt ingebed in een morele en politieke ondergrond en dat
rechtsbeginselen eigenlijk de verbindende schakel zijn tussen rechtsregels en uitspraken
aan de ene kant en politieke waarde en idealen en morele waarde aan de andere kant.
Mensen gaan steeds vaker voor de erkenning van of verwerking van hun leed naar de
rechter. Moet de rechter zich dan als psychotherapeut gedragen, of juist niet? Hierbij kan
worden gedacht aan de affectieschade, de immateriële schade die nabestaanden van het
slachtoffer leiden. Dit is meer een taak voor de wetgever. Ook bij de beantwoording van de
vraag of het privaatrecht een rol heeft bij de verwerking van rouw, is de Hoge Raad
terughoudend, zoals bleek in HR Jeffrey. Jeffrey is jongen van 3 jaar met een
bewegingsstoornis. Hij krijgt daarom zwemtherapie in het ziekenhuis. Bij het douchen
ontsnapt Jeffrey, valt in het zwembad en verdrinkt. De ouders vorderen een verklaring voor
recht dat het ziekenhuis aansprakelijk is. Ze willen die verklaring in verband met de
verwerking voor hun verdriet van het overlijden van Jeffrey. Het Hof verklaart de ouders
nietontvankelijk, omdat rouwverwerking een zuiver emotioneel belang is en dat is niet
voldoende belang in het burgerlijk recht. In artikel 3:303 BW staat: “zonder voldoende belang
komt niemand een rechtsvordering toe.” Het Hof zegt dat een zuiver emotioneel belang geen
voldoende belang is voor een rechtsvordering. Ook de Hoge Raad sluit zich aan bij het Hof.
We zien hier een van de voorbeelden van het vervagen van de grenzen tussen disciplines
waarmee het recht wordt geconfronteerd. Het recht vormt steeds minder het exclusieve
domein van de jurist en wordt steeds meer een toegepast wetenschapsgebied door de
sociologie, economie, psychologie, etc. Tegelijkertijd ontstaan er door deze grensgebieden
functionele rechtsgebieden, zoals het bouwrecht, milieurecht en het onderwijsrecht. Het
resultaat hiervan is een diversiteit aan disciplines en rechtsgebieden die samen het beeld
van de rechtenfaculteiten bepalen. Dit kan als een verrijking worden beschouwd, maar het
heeft ook de overeenstemming over object en methode van de rechtswetenschap verstoord.
De methodenstrijd om de status van rechtswetenschap is duidelijk in volle gang.
5. Twee paradigma’s van privaatrechtwetenschap
Als we deze ontwikkelingen in het privaatrecht allemaal zien, welke gevolgen heeft dat dan
voor de bestudering van het privaatrecht? Er zijn twee manieren (paradigma’s) om naar het
privaatrecht te kijken, namelijk: doctrinair en sociaalwetenschappelijk. Bij doctrinair wordt het
privaatrecht gezien als een normatieve praktijk waarin de relaties tussen private partijen op
coherente wijze worden vormgegeven. Dit gebeurt door de wetgever (abstracto) en door de
rechter (concreto). Om het privaatrecht te kunnen begrijpen moeten de begrippen en de
relatie tussen partijen in kaart worden gebracht. Een voorbeeld hiervan is welke rol de
begrippen ‘contract’ en ‘onrechtmatige daad’ spelen in het kader van aansprakelijkheid van A
jegens B. De wetenschap van het privaatrecht is de voortdurende poging om de relaties
tussen private partijen onderling te begrijpen.
In het onderwijs worden studenten met deze manieren van denken bekend gemaakt, zodat
zij in de beroepspraktijk hiermee zelf hun weg kunnen vinden.
Bij sociaalwetenschappelijk ligt de nadruk op het functioneren van het recht: hoe werk het
recht feitelijk? Het privaatrecht is geen doel in zichzelf, maar het is een instrument om een
,matschappelijk wenselijk resultaat te bereiken, zoals minder verkeersongelukken. Er wordt
dan onderzocht of bepaalde regels tot het doel bijdragen. Het gaat dus niet om regels, maar
om hun effect op menselijk gedrag. Hiervoor is tevens empirisch onderzoek nodig. Dat kan
antwoord bieden op praktische vragen, bijvoorbeeld de vraag of er in het kader van
milieuaansprakelijkheid beter met een schuld- of risicoaansprakelijkheid kan worden
gewerkt.
Deze twee benaderingen concurreren met elkaar.
6. Methodenstrijd
De paradigmastrijd staat niet op zichzelf, maar vormt een onderdeel van een bredere
methodenstrijd in de kennis- en wetenschapsfilosofie van de twintigste eeuw. De
methodenstrijd wordt beheerst door twee kampen. Aan de ene zijde staat het positivisme.
Het positivisme ziet het recht als een verzameling van regels die op formeel geldige wijze tot
stand zijn gekomen. Positief recht is het gemaakt recht.
Tegenover het positivisme staat de geesteswetenschappelijke traditie die haar uitwerking
vindt in de hermeneutiek, de kritische theorie en tal van andere kennisopvattingen. Deze
opvattingen delen enkele gemeenschappelijke uitgangspunten. Allereerst wordt het ideaal
van objectieve kennis op basis van empirische gegevens verworpen. Waarde en cultuur
komen uit menselijk handelen en lenen zich niet voor objectieve kennisverwerving. Dat
objectieve kennis niet tot de mogelijkheden behoort, wil niet zeggen dat het idee van een
rationele methode wordt opgegeven. In het domein van de geesteswetenschappen geldt een
rationaliteitsmodel. In de verschillende domeinen van wetenschap gelden verschillende
betekenissen van rationaliteit. De methodenstrijd draait om de vraag of deze diversiteit
legitiem is of moet worden teruggebracht naar het eenheidsmodel van de
natuurwetenschappen.
Sinds de opkomst van de natuurwetenschappen bestaat er een sterke neiging om de meer
theoretische wetenschappen ten voorbeeld te stellen aan de meer praktische disciplines. Dit
kwam tot een hoogtepunt in de negentiende eeuw, waarin uitsluitend de rationaliteit van de
natuurwetenschappen erkenning vindt. In de twintigste eeuw kwam er een tegenbeweging
op gang die verschillende wortels heeft. In de eerste plaats was de herontdekking van de
geesteswetenschappen een van die wortels in de negentiende eeuw en hun methodologie
van de hermeneutiek (tekstuitleg). Wanneer methoden van tekstuitleg worden uitgebreid tot
het begrijpen van menselijk handelen, staat in de methodenstrijd in de
geesteswetenschappen de vraag centraal of zij gericht zijn op het verklaren van menselijk
gedrag naar een natuurwetenschappelijk model of het begrijpen van menselijk gedrag in
geesteswetenschappelijke zin. Dit debat staat bekend als de ‘Erklären/Verstehen’
controverse.
Een andere bron van het ontstaan van een tegenbeweging is de ontwikkeling van de
wetenschapsfilosofie in de richting van de wetenschapssociologie en
wetenschapsgeschiedenis. Steeds minder vaak wordt wetenschappelijke kennis beschouwd
als het resultaat van een wetenschappelijke praktijk. Deze contextualisering van kennis en
wetenschap is zelf onderdeel van een bredere stroming in de twintigste eeuw.
Deze wordt door Toulmin beschouwd als een terugkeer van de theoretische rede naar de
praktische rede. Toulmin specificeert deze ontwikkeling als een terugkeer van het
schriftelijke naar het mondelinge taalgebruik.
Het aristotelisch onderscheid tussen theoretische en praktische kennis is van groot belang
voor de ontwikkeling van het denken over kennis en wetenschap. De natuurwetenschappen
zijn vooral op theoretische kennis gericht; zij vormen het boegbeeld van de moderne
,wetenschap. Anderzijds zijn er ook wetenschappen die meer gericht zijn op praktisch
handelen, zoals rechtswetenschappen die worden gekenmerkt door casuïstisch,
verdedigbaar en argumentatie. Kennis in praktische zaken als het recht is nooit algemene
kennis, maar altijd contextafhankelijk en dus voorlopige kennis.
7. De wending naar het taalgebruik
Taalfilosoof Ludwig Wittgenstein kan worden gezien als de grondlegger van het
contextualisme. Er moet een onderscheid worden gemaakt in de vroege Wittgenstein van de
Tractatus Logico-Philosophicus en de late Wittgenstein van de Philosophische
Untersunhungen (Investigations). Het een hoeft het ander niet uit te sluiten. In het vroege
werk is Wittgenstein als logisch-positivist op zoek naar de logische grondstructuur van de
taal. De nadruk ligt op uniformiteit en transparantie. In zijn late werk is het streven
opgegeven in het licht van het inzicht dat de vaagheid van taalgebruik niet als een gebrek,
maar juist als een essentieel kenmerk van de taal moet worden gezien. De aandacht gaat
dan van de structuur van de taal naar de functie van het taalgebruik.
Deze wending voor het taalgebruik werd veroorzaakt door een andere opvatting over de
betekenis van woorden en zinnen. In zijn vroege opvatting verdedigde Wittgenstein een
afbeeldingstheorie1 van betekenis. De betekenis hiervan is dat woorden en zinnen een
afbeelding zijn van de werkelijkheid. Hieraan ligt ten grondslag dat taal slechts op een
bepaalde manier wordt gebruikt. Dat kan om de werkelijkheid te beschrijven (descriptief) of
om uiting te geven aan opvattingen en gevoelens (expressief). Het descriptieve taalgebruik is
kenmerkend voor de wetenschap en het expressieve voor de literatuur. Wittgenstein ging
ervan uit dat woorden duidelijk moeten verwijzen naar de werkelijkheid en zo niet, dan zijn
woorden betekenisloos. De woorden ‘God’ en ‘causaliteit’ zijn volgens hem betekenisloze
woorden.
In zijn latere werk laat Wittgenstein deze afbeeldingstheorie varen voor een opvatting van de
betekenis van woorden en zinnen. Daarmee verschuift de aandacht naar de functie die het
taalgebruik in de context vervult. Kennelijk doen we andere dingen met taak die anders zijn
dan het beschrijven van de werkelijkheid. We hebben wel een taalspel waarin we
wetenschap bedrijven, maar dat maakt andere taalspelen niet zinloos: er gelden juist andere
regels. Je hebt taalspel van de poëzie en het recht en die taalspelen werken allemaal
volgens andere regels. De betekenis van woorden is afhankelijk van het gebruik wat er in de
gegeven context van wordt gemaakt.
De Hoge Raad heeft in HR Haviltex beslist dat voor de beantwoording van de vraag wat
partijen zijn overeengekomen niet de bewoordingen van de overeenkomst doorslaggevend
zijn, maar de bedoeling van partijen. In de twintigste eeuw heeft de taalfilosofie de wending
naar het taalgebruik gemaakt. Zij heeft consequenties gehad voor de betekenistheorie en
geleid tot hernieuwde aandacht voor de studie van het taalgebruik. Centraal kwam te staan
de vraag op welke wijze een taalgebruiker met taal kan handelen. Austin heeft het over
(taal)handelingen die met en door de taal kunnen worden verricht. Wanneer de koning zegt:
‘Ik door U, motorschip Koningin Wilhelmina’, geeft hij geen beschrijving van een stand van
zaken en hij drukt ook geen motie uit. Hij verricht een bepaalde handeling, namelijk het
dopen van een schip. Een ander voorbeeld is als de rechter zegt ‘ik veroordeel u’ of ‘ik
spreek u vrij’. Dit handelingskarakter van taal biedt zicht op een ander type analyse van het
taalgebruik in het recht. Een voorbeeld is het sluiten van een overeenkomst. In de gangbare
analyse worden aanbod en aanvaarding beschouwd als verklaringen van de wil van partijen.
Het is beter om aanbod en aanvaarding te zien als een taalhandeling (een belofte) die als
1
,bindend en afdwingbaar worden beschouwd. Zo verschuift de aandacht van de bedoeling
van partijen naar de context waarin zij hebben gehandeld.
8. Wat doen civilisten?
We nemen het contexualisme als invalshoek voor ons betoog over het privaatecht, de
privaatrechtswetenschap en de civiele rechtspraktijk. Wat is de aard van die activiteiten?
Hoe spreken, denken en handelen zij?
, Van Klink e.a, ‘Recht in context; naar een brede academische vorming van juristen’,
NJB2017, p. 916 -922
Een reflexieve benadering
Het academisch karakter van de rechtenopleiding staat door het grote aantal studenten, de
afname van reflectievakken en de roep om meer praktijkgerichte vakken momenteel onder
druk. Er wordt gesteld dat een accentverschuiving kan leiden tot een betere bijdrage aan de
praktijk. De sleutel daarbij ligt in een reflexieve benadering waarbij het recht wordt
bestudeerd vanuit een bredere, sociale, morele en theoretische context, met het doel
studenten op te leiden tot zelfstandig en kritisch denkende juristen.
Vier niveaus van kennisverwerving
De niveaus waarop de bestudering van het recht kan plaatsvinden zijn: incidenten,
structuren, systeem en omgeving. Dit model maakt inzichtelijk hoe de inrichting van het
huidige juridische onderwijs in elkaar steekt.
- Casuïstiek/incidenten
Studenten krijgen een casus waarbij ze de juridische vraag beantwoorden met
primaire juridische bronnen. Dit is het onmisbare basisniveau van de studie van het
recht.
- Structuren
Casus wordt groter en abstracter, meer aandacht voor de positiefrechtelijke doctrine
en de systematiek van een rechtsgebied. In deze twee niveaus verwerven studenten
kennis en bekwamen ze zich in typische juridische vaardigheden.
- Systeem
Er wordt bestudeerd hoe het recht als systeem is opgebouwd, welke methoden van
rechtsvinding er zijn en hoe het recht omgaat met spanningen (bijv. rechtsfilosofie en
rechtssociologie). Verplichte vakken als dit nemen af.
- Omgeving
De vermeende eenheid, neutraliteit en effectiviteit van het recht wordt op grond van
een analyse van de sociale omgeving van het recht vanuit andere maatschappelijke
systemen (politiek, economie) geproblematiseerd.
Academische verbreding
Er wordt gepleit voor een verbreding van het academische karakter van het universitaire
juridisch onderwijs.
- Academisch: de wijze waarop docenten informatie presenteren en de houding die we
van studenten verwachten.
- Verbreding: recht wordt bestudeerd vanuit een bredere, sociale, morele en
theoretische context en vergt daarom een betere integratie van het 3e en 4e niveau.
Er zijn drie belangrijke redenen waarom het academische karakter van universitair juridisch
onderwijs verbreed moet worden:
A. Theorie en (rechts)praktijk
Richard Susskind voorspelt dat juristen worden gedwongen reflexief te zijn op hun
eigen werkzaamheden. Deze verandering wordt teweeggebracht door: de uitdaging
van ‘more-forless’, liberalisering en informatietechnologie. Door deze ontwikkelingen
zal meer beroep worden gedaan op het oordeelsvermogen van juristen. Zo’n oordeel
is normatief van aard en vereist analyse, interpretatie en argumentatie.
