Summary
Samenvatting Schema's Arbeidsovereenkomstenrecht RUG
- Course
- Institution
- Book
Schema's voor het vak Arbeidsovereenkomstenrecht
[Show more]
Connected book
Book Title:
Author(s):
- Edition:
- ISBN:
- Edition:
Seller
Follow
jelmertseard
Reviews received
Content preview
Schema’s ArbeidsovereenkomstenrechtOntstaan, problemen en oplossingen Arbeidsrecht
De belangrijkste functie van het arbeidsrecht is ongelijkheidscompensatie voor de werknemer
tegenover de sterke positie van de werkgever. Deze ongelijkheidscompensatie krijgt gestalte door
middel van dwingendrechtelijke bepalingen:
- De keerzijde van de dwingendrechtelijke bepalingen is het ontduikingsgedrag van de
werkgever. De werkgever krijgt namelijk te maken met onder meer loondoorbetaling bij
ziekte gedurende twee jaar en re-integratieverplichtingen
o Het ontduikingsgedrag resulteert erin dat werkgevers gaan werken met een kleine
vaste kern werknemers met daaromheen een grote flexibele schil werknemers.
Flex in dienst -> oproepkrachten en aobt’s.
Niet in dienst -> Uitzendkrachten en ZZP’ers. ZZP’ers kunnen tevens
schijnzelfstandigen zijn en in dat geval wel werkzaam zijn op grond van een
arbeidsovereenkomst.
- Het aanpakken van deze flexibele schil is van grote prioriteit
o Commissie Borstlap -> De vele arbeidsrechtelijke contractvormen dienen te worden
gestroomlijnd in een aantal hoofdcontracten.
o SER-Advies
Vast wordt weer de norm
Andere contractsvormen worden beter gereguleerd; slechts voor echt
tijdelijk werk = piek en ziek en niet meer om te concurreren op de
arbeidsmarkt.
ZZP-prikkels worden verminderd
Aanpakken fiscale ongelijke behandeling tussen ZZP’ers en
werknemers
Versterking positie ZZP’ers -> gelijkwaardiger sociale zekerheid en
versterking rechtspositie van ZZP’ers.
Hoe bepalen we de aovk volgens X/Gemeente Amsterdam?
1. Uitlegfase: de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen vaststellen aan de hand van
de Haviltex-maatstaf -> vaststelling van de inhoud van de overeenkomst.
a. (i) Zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan
deze bepalingen mochten toekennen en van elkaar redelijkerwijs mochten
verwachten.
i. Holistische afweging -> alle kenmerken van de arbeidsverhouding, alle
concrete omstandigheden, in onderling verband bezien. Kan acht worden
geslagen op de kennelijke bedoeling van partijen die mede blijkt uit de
feitelijke gedragingen over een weer in uitvoering van de ovk. Feitelijke
werkelijkheid gaat voor papieren schijn!
1. Gouden kooi -> kwalificatiewil gericht op geen arbeidsovereenkomst,
maar overeengekomen rechten en plichten wel dus wel aovk.
2. Van der Male/Den Hoedt -> op papier wel een aovk, maar
werkelijkheid geen aovk. Kwalificatie is dus geen aovk.
b. (ii) Tevens maatschappelijke positie en rechtskennis meenemen
i. Maatschappelijke positie -> aan de wil van partijen kan ook mogelijk enig
gewicht toekomen en met name als:
1. De werkende een bepaalde maatschappelijke positie heeft
2. Zijn wil er bij het sluiten van de ovk op gericht was geen aovk te
sluiten.
1
, 3. Peter zegt dat het er met name om gaat om de vraag in hoeverre
werkende trekken van ondernemerschap vertoont:
a. Hoogte beloning, meerdere opdrachtgevers, investeringen,
loopt ondernemingsrisico, aansprakelijk voor schade,
concurrentie- of relatiebeding afgesproken etc.?
2. Kwalificatiefase -> Heeft de overeenkomst kenmerken van een ao. (partijbedoeling speelt
hier geen rol in en dat is het verschil met Groen/Schroevers).
a. Arbeid -> De criteria van de HR in Beurspromovendi/UvA zijn:
i. “productieve arbeidsprestatie” -> aard van de arbeid doet niet ter zake.
ii. “voor werkgever waardevolle arbeid”
1. Stage- of leenovereenkomst -> is het verrichten van de
werkzaamheden in het belang van de opleiding die wordt gevolgd? Is
de bedoeling om te leren, dan is er geen sprake van arbeid.
2. Au-Pair
a. Hoofddoel taal en cultuur te leren -> dan geen arbeid
b. Hoofddoel oppas te spelen -> dan wel arbeid
iii. “actief betrokken zijn bij verwezenlijking van het primaire doel” -> arbeid
hoeft niet ‘actief’ te zijn (slapen, studeren tijdens ‘dienst’) -> arbeid is ook
het ter beschikking staan van de werkgever op de door de werkgever
aangewezen locatie (Jaegar).
1. Opgepiept worden is niet actief betrokken en dus geen arbeid. In
sommige gevallen wel indien hij heel snel bij de werkgever moet zijn.
iv. Verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting art. 7:659 BW
1. Krantenbezorgers/De persgroep -> Werknemer kan zich niet zo
maar laten vervangen door een derde
2. Deliveroo -> bij gelegenheid kan iemand zich laten vervangen, niet
permanent. Deze vervangingsmogelijkheid is niet onverenigbaar met
een arbeidsovereenkomst waar eenzelfde soort mogelijkheid
bestaat.
b. Loon -> De door de werkgever aan de werknemer krachtens de ao verschuldigde
vergoeding ter zaken van de bedongen arbeid (arrest Huize Bethesda) (geen
pensioen).
i. Fooien en gratificatie -> geen loon
ii. Kost en inwoning -> is een geoorloofde loonvorm ex art. 7:617 indien dit aan
het minimum voldoet
iii. Onkostenvergoeding -> Geen loon als het de reële kosten dekt. Het
bovenmatige gedeelte van de vergoeding is wel loon.
c. Gezagsverhouding ->
i. Materieel gezag -> inhoudelijke instructiebevoegdheid (aanwijzingen hoe het
werk moet worden verricht).
ii. Formeel gezag -> werk organisatorische instructies, inbedding in
arbeidsorganisatie (art. 7:660 BW).
1. Of dergelijke instructies in concreet geval voldoende zijn om
arbeidsovereenkomst aan te nemen, hangt af van de andere
elementen van de arbeidsverhouding. Het gaat om het totale
plaatje:
a. Alle elementen ao – waaronder gezagsverhouding – moeten
tezamen worden beoordeeld bij de afweging of er sprake is
van een aovk of een ovp.
b. Notarissen-arrest -> Je kan niet alle elementen los afvinken.
De rechter moet de inhoud en strekking van de
overeenkomst in haar totaliteit beoordelen.
2
,Loonrisicoverdeling ex art. 7:628 BW
1. Op grond van art. 7:628 BW heeft de werknemer recht op loon als die zijn arbeid geheel of
gedeeltelijk niet heeft verricht tenzij het niet verrichten van de arbeid voor de rekening van
de werknemer komt. -> Géén arbeid, wel loon tenzij ….
2. Bewijslast ligt in risicosfeer werkgever over het algemeen, maar er zijn uitzonderingen zie
tenzij-regel. De cassatierechtspraak van voor de wijziging is nog steeds geldig. In de
coronarechtspraak is het standpunt géén arbeid, wel loon ook overgenomen.
3. Lid 5 -> afwijking gedurende eerste zes maanden bij CAO of bestuurlijke regeling
a. Lid 7 verlengingsmogelijkheid zeer beperkt.
b. Lid 9 regeling onwerkbaar weer
4. Wanneer moet de werkgever wel loon doorbetalen? -> in wiens risico ligt de primaire
oorzaak?
a. Schorsing -> valt onder het arbeidstuchtrecht en heeft dus geen wettelijke grondslag.
Werkgever verbiedt werknemer zijn werkzaamheden te verrichten op een grond die
in persoon/gedrag werknemer is gelegen.
i. Voorlopige ordemaatregel -> hangende onderzoek naar misdragingen of als
de werkgever arbeidsovereenkomst wil beëindigen.
ii. Zelfstandige disciplinaire maatregel -> als de werknemer in ernstige mate
tekort is geschoten in nakoming verplichtingen. Meestal is deze maatregel al
opgenomen in het contract/CAO. Zie hiervoor CAO-ziekenhuis uit ppt.
iii. Heeft de werknemer recht op loon?
1. Op basis van het arrest Van der Gullik/Visser is het uitgangspunt dat
schorsing in de risicosfeer van de wg ligt, ook indien de wg gegronde
redenen had om de wn te schorsen of op non-actief te stellen en de
schorsing of op non-actiefstelling aan de wn zelf te wijten is.
a. Uitzonderingen waren de contractuele afwijking ex art.
7:628 lid 5 BW en indien loonaanspraak naar redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar was.
b. Dus eigenlijk tijdens schorsing wel loon!
2. Wetgever heeft afstand genomen van het uitgangspunt uit Van der
Gullik/Partners.
a. Door middel van art. 7:628 lid 5 BW kan je nu bevestigen in
de schriftelijke overeenkomst (CAO of individueel) onder
welke voorwaarden de werknemer geen recht op loon heeft.
Tijdens schorsing als disciplinaire maatregel zou je dus geen
recht op loon hebben. Dit komt voor de risico van de
werknemer.
i. Dergelijke afspraken dienen dan slechts “ter invulling
en bevestiging” van hetgeen in de wet al is
afgesproken over de risicoverdeling en gelden niet
als afwijking daarvan. Dus ook zonder uitdrukkelijke
bepaling geen recht op loon tijdens disciplinaire
schorsing.
1. Lijkt lastig want cassatierechtspraak blijft wel
in stand.
b. Van der Grinten is het hier niet mee eens -> reguliere
schorsing ligt nog steeds in risicosfeer van de werkgever. Wg
is dus gehouden loon door te betalen volgens rechtspraak.
i. Rb. Noord-Holland.
3
, ii. Hoofdregel uit Van Der Gullik/Partners dus nog
steeds geldig.
b. Ontslag op staande voet -> Wilco-arrest
i. Onderscheid met schorsing en daarmee Van der Gullik/Partners want hier is
het ontslag op staande voet gericht op het beëindigen van de aovk wat mede
te wijten is aan de wn -> daarom risicosfeer wn.
ii. Wilco-arrest onderscheidt risicoverdeling tussen verschillende periodes:
1. Periode tussen opzegging en vernietiging -> risico werknemer
2. Periode tussen beschikking ktr. En oordeel appelrechter -> in
beginsel risico wn, maar 7:628 lid 1 BW biedt ruimte voor oordeel
dat rechterlijke uitspraak in eerste aanleg in de gegeven
omstandigheden geheel/gedeeltelijk voor risico WG komt (specifieke
uitzondering).
3. Generieke uitzondering -> uitzondering loonrisicoverdeling onder
omstandigheden mogelijk.
c. Situatieve arbeidsongeschiktheid -> Mak/SGBO
i. Meestal is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Bij verstoorde
arbeidsverhouding kan zich situatie voordoen dat wn o.g.v. (dreigende)
psychische of fysieke klachten zich niet in staat acht te komen werken,
hoewel er geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard
kunnen worden vastgesteld die aan dat werken aan de weg staan en tot
schade gezondheid zouden kunnen leiden.
ii. Bewijslastverdeling
1. Wn moet aannemelijk maken dat de omstandigheden op het werk
daadwerkelijk een verhindering opleveren de arbeid te verrichten.
2. Wg ontkomt alleen aan loondoorbetaling ex art. 7:628 BW als hij
bewijst dat de oorzaak van het niet werken (arbeidsconflict)
uitsluitend of in hoofdzaak bij de wn ligt.
a. Bij beiden schuld is de wg gehouden loon te betalen.
3. Wn moet wel alle medewerking verlenen om oorzaken van
arbeidsongeschiktheid op te heffen. Indien hij zijn hakken in het zand
zet dan ligt het meer in de risicosfeer van de wn, anders bij de wg.
d. Staking -> Wielemaker/De Schelde
i. Wilde staking -> risicosfeer van de wg. Werknemer moet wel altijd bereid zijn
om te gaan werken en moet duidelijk zijn dat hij buiten de staking staat.
ii. Georganiseerde staking -> risicosfeer van de wn want vakbond doet daar aan
mee want gaat om arbeidsvoorwaarden en daarmee worden de belangen
van de wn behartigd.
Loonvordering instellen
- Je kan een loonvordering instellen als tegenverzoek indien de werkgever een verzoek tot
ontbinding heeft ingesteld
- Een loonvordering komt nooit alleen, dus altijd +
o Verhoging wegens vertraging (art. 7:625 BW)
o Wettelijke rente (art. 6:119 BW, 120 BW)
o Bereid verklaren bedongen arbeid te verrichten
Bereidverklaring van de wn is vereist, maar het is aan de wg om de niet-
bereidheid aan te tonen.
Soms toch wel recht op loon als oorzaak van niet verrichten van arbeid in de
risicosfeer van de wg ligt.
o Tewerkstelling vorderen
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller jelmertseard. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $8.95. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
83662 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now