Srebrenica
Is de staat Nederland aansprakelijk voor de doden in Srebrenica? Hebben zij onrechtmatig
gehandeld door de mensen niet te helpen? Ja stelt de hoge raad (ECLI:NL:HR:2013:BZ9225,
BZ9228 HR 6 september 2013. In het arrest van 27 juni 2017 maakte het hof onderscheid
tussen de mensen die zich bevonden op de compound en buiten de compound. De staat is wel
aansprakelijk gesteld voor de mensen die zich op de compound bevonden. Voor de mensen
die zich buiten de compound bevonden is de staat niet aansprakelijk, er werd gesteld dat zij
een reëel risico liepen op onmenselijke behandeling, de hulp van de staat had niet meer
geholpen. Of er sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid, is afhankelijk van de
bijzondere omstandigheden van het geval.
In het privaatrecht is belangrijk om de bijzondere omstandigheden van het geval te
abstraheren, dit gebeurd vaak in de civielrechtelijke dogmatiek. Dit is het formulieren
van algemene regels op basis van rechtelijke uitspraken. Privaatrecht kan uitsluitend worden
gekend in de context van de omstandigheden waarin het functioneert. Voor het begrip
privaatrecht is het nodig om aandacht te besteden aan de omstandigheden waaronder het
privaatrecht, bijv., Juridisch-technisch leerstuk, tot stand is gekomen, opdat de context van
wat wij nu als het leerstuk in abstracto kennen verhelderd wordt. De actuele casus kan pas
begrepen worden als alle omstandigheden van het geval duidelijk zijn. Aristoteles: ‘’Pros ten
kairon’’ (naar de omstandigheden eisen).
Deze gedachte heet het contextualisme. ‘’Het intrappen van een open deur’’.
Wie de context waarin het privaatrecht wordt ontwikkeld en toegepast in de analyse bereikt,
heeft andere wetenschappelijke instrumenten nodig dan de klassieke civiele rechtsdogmatiek.
Ook de rechtssociologie, de rechtspsychologie, de rechtsgeschiedenis, de rechtsantropologie
en de argumentatieleer en de retorica en andere maatschappij- en geesteswetenschappen.
Law in context van William Twining wordt een beeld geschetst van de aard, het belang en de
consequenties van een dergelijke verruiming van de gangbare benadering van het
privaatrecht. Wat heeft het voor zin om common law te doceren aan studenten voor wie de
feiten van de casus al ongerijmd zijn? het privaatrecht kan niet los worden gezien van de
context waarin het zijn oorsprong en toepassing vindt. ‘’to broaden the study of law from
within’’, waarbij het recht wordt opengebroken en andere invalshoeken worden toegelaten.
Dit noemt hij het contextualistisch, als een pleidooi oor een pluralistische open benadering
van het privaatrecht waarin niet alleen de regels en beginselen van het recht ertoe doen maar
ook de praktijken en verwachtingen van diegenen die leven in en volgens het recht.
Deze benadering heeft invloed op de rechtenstudie. In Doctrine in a vacuum schetst James
Boyd White een beeld van die consequenties. Wie het privaatrecht slechts bestudeerd als een
gegeven systeem van regels zonder aandacht te schenken aan de context, plaatst de
dogmatiek als het ware in een vacuüm. In plaats daarvan bepleit White dan het privaatrecht
juist vooral in zijn context moet worden bestudeerd. Dat zorgt ervoor dat de student zich niet
alleen moet focussen op de opgegeven stof maar moet ook nadenken over zijn eigen houding
t.o.v. van de stof. Dat begint met kritische vragen te stellen over de stof, wat eindigt met
onherroepelijk met de reflectie op de eigen opvattingen.
,White bespreekt 2 manieren om het privaatrecht in zijn context te plaatsen.
1. De studie van het privaatrecht als een taal; niet als een afzonderlijk gegeven, een wereld
op zichzelf, maar als een medium dat moet worden gebruikt en hervormd, door de
toepassing in uiteenlopende omstandigheden.
- Retorici Ingenium. Ingenium is de noodzakelijke factor voor de omgang met de
juridische dogmatiek en hij onderscheid twee kanten hiervan:
1) Ingenium is het vermogen om precies die vragen te leren stellen die nieuwe
inzichten in de stof geven
2) Ingenium is het vermogen om met de aldus verkregen nieuwe inzichten een
nieuw voorstel te doen voor het privaatrecht.
- Beiden zijn essentieel voor adequaat handelen in de rechtspraktijk waar concrete
problemen moeten worden gevonden in een concrete beslissing.
2. Het privaatrecht moet vergeleken worden met ander wetenschappelijke disciplines of
zelfs andere domeinen zodat als het ware gezocht kan worden naar de intellectuele
analogie tussen het privaatrecht en die andere cultuuruiting.
- Niet als toepassing maar als vergelijking van juridische manieren van spreken
denken en handelen(=het doen).
- Waarschuwing: het is aantrekkelijk om te bepleiten dat het privaatrecht wordt
bestudeerd in de context van de werkelijke werkend maar er is niet zoiets als een
werkelijke wereld.
Vier contexten waarmee rekening moet worden gehouden als het privaatrecht in context
wordt geplaatst:
1. De maatschappelijke context levert een verbreding van het privaatrecht op tot wat er
feitelijk gebeurt in en om het privaatrecht. De rechtssociologie rekent deze sociale
context tot haar domein maar ook andere vormen van empirisch onderzoek zijn
relevant.
2. De historische context levert een verbreding op van het tijdsperspectief, de
voorgeschiedenis en het mogelijk vervolg van de ontwikkeling van het privaatrecht in
beeld worden gebracht. Deze context hoort eigenlijk bij de rechtsgeschiedenis.
3. De retorische context levert een verruiming op tot taalgebruikssituatie, de
taalgebruikers en hun perspectief op het privaatrecht en de rechtsbedeling. Dit
(argumentatieleer, de retorica, bestudering van het privaatrecht als taal) hoort bij de
rechtstheorie en rechtsfilosofie.
4. De kritische context levert een verruiming op van de beschrijving van het privaatrecht
tot de evaluatie of de beoordeling daarvan, in het licht van morele, politieke of andere
evaluatieve principes. Dit hoort bij de rechtsdogmatiek (intern-juridische criteria of
beginselen aan de orde, zoals toetsing van de coherentie van het recht) en bij
rechtsfilosofie (extern-filosofische criteria en toetst o.a. de in het privaatrecht in het
geding zijnde waarde zoals rechtvaardigheidsideaal).
Contextualisme leidt tot een interdisciplinaire benadering van het recht. Het dwingt ons ertoe
om traditioneel gegroeide grenzen tussen disciplines niet als vanzelfsprekendheid te
aanvaarden. Daarmee wordt de verhouding van de privaatrechtswetenschap tot andere
maatschappij- en geesteswetenschappen zelf tot onderzoeksterrein. Dit behelst studie van het
privaatrecht en de studie van de bestudering van het privaatrecht.
,Srebrenica
Vanuit een rechtsdogmatisch gezichtspunt is het mogelijk om aan de arresten
rechtsregels te ontlenen. In het verweer van de staat m.b.t. zijn aansprakelijkheid heeft hij
zelf de beoordeling breder gemaakt, voorbij de grenzen van de rechtsdogmatiek (argumenten
die niet juridisch van aard zijn). Daarmee is de maatschappelijke context juridisch
relevant geworden. De empirische argumenten in deze zaak worden aan voorbij gegaan
door de Hoge Raad, dit hoort volgens hen niet in de weg te staan om een gedraging achteraf
als onrechtmatig te bestempelen. Als je deze zaak goed wilt begrijpen moet je kijken naar de
rechtshistorische context. In eerdere zaken is namelijk het handelen van de staat ook als
onrechtmatig bestempeld (Rawagedeh Rechtbank Den Haag 14 december 2011,
ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793). In hoeverre dagen deze uitspraken bij aan de collectieve
verwerking in de Nederlandse samenleving voor het onrecht dat zijn vroeger heeft
veroorzaakt? Dit is een retorische dimensie. Ook de kritische context, om een goed
begrip te krijgen is van belang, net als rechtspolitieke en morele waarden en
beginselen).
Een strikt juridische-dogmatische bandering is vaak ontoereikend voor een goed
begrip. Uit die benadering blijkt immers niet altijd wat er in de procedure werkelijk aan de
orde is, en ook niet waarom de uitkomst al dan niet als bevredigend wordt ervaren. Dat vergt
een verruiming van de context. Het privaatrecht in zijn context plaatsen brengt ideeën met
zich mee:
1. Het privaatrecht niet kan worden gekend of begrepen zonder beroep te doen op de
context waarin het tostandkomt en waarin het toepassing vindt;
2. De privaatrechtswetenschap niet kan worden begrepen zonder in te gaan op de
verhouding tussen verschillende wijzen van bestudering van het privaatrecht;
3. De civiele rechtspraktijk niet kan worden beoefend zonder rekening te houden met de
bijzondere omstandigheden van het geval, zowel voor het geval waarover wordt
geoordeeld als de context waarin wordt geoordeeld.
De drie elementen van het privaatrecht: Het privaatrecht, de privaatrechtwetenschap en de
civiele rechtspraktijk.
Privaatrecht= als activiteit in het geheel van regels en normen, idealen en waarden,
toepassingen en gedragingen die wij normaliter daaronder begrijpen.
Privaatrechtswetenschap = discipline van kennis, methode en waarden, dat tot
bestudering van private relaties dient.
Civile rechtspraktijk = als een professie ten slotte is het geheel van georganiseerde
instituties, rollen, beroepsbeoefenaren, die zich beroepshalve met het privaatrecht,
privaatrechtwetenschap bezighouden.
Hoofdstuk 1 Het perspectief: contextualisme
1.2. Betekenis en context: enkele voorbeelden
Casuïstische vorm van rechtsvinding terug te vinden in: ECLI:NL:HR:1967:AC4745 (HBU-
Saladin). Dit komt door de eigenschappen van de taal waarin het recht, regels en contracten
zijn geformuleerd. Taal heeft geen vaste betekenis, maar is de betekenis van uitspraken en
uitdrukkingen, dit blijkt uit Haviltex. Dit arrest maakt duidelijk dat ook in het
overeenkomstenrecht bij de uitleg van taaluitingen naar de context moest worden gekeken.
Het probleem van interpretatie speelt ook een probleem bij de invulling van het
legaliteitsbeginsel op Eu-niveau. Het verschil tussen letterlijke interpretatie en contextuele
interpretatie. Daarbij dient het verschil tussen Common Law landen en continentale
rechtssystemen in acht te worden genomen.
, Art. 7 EVRM, doel: bescherming tegen willekeur in de vervolging, veroordeling en de
bestraffing. EHRM oordeelde op 22 november 1995 NJ 1997 dat de ontwikkeling van het
strafrecht d.m.v. een rechtelijke interpretatie uitmondt in de aanpassing aan veranderde
omstandigheden niet i.s.m. art. 7 EVRM mits de uitleg aansluit bij de essentie van het delict
en overigens redelijk voorzienbaar is.
1.3 Casuïstische rechtsvinding
Casuïstische rechtsvinding staat tegenover ‘’hard en fast rules’’.
Casuïstische rechtsvinden
- Gericht op de context van het geval;
- Gericht op billijkheid in concreto
- Uitvloeisol van het streven naar rechtvaardigheid
- Resulteert in verscheidenheid
- Hermeneutisch georiënteerd
- Verdedigers van deze stroming: Amsterdamse school van Scholten, Bregstein,
Pitlo, Schoordijk en Van Dunné.
Hard en fast Rules
- Gericht op toepassing en ontwikkeling van algemene regels.
- Gericht op rechtszekerheid, rechtseenheid en rechtsgelijkheid
- Draagt bij tot de ontwikkeling van het recht als systeem
- Positivistisch van aard.
- Verdedigers van deze stroming: Leidse school van Meijers en Drion
In de loop van de 20ste eeuw komt casuïstische rechtsvinding opzetten. Een verschuiving van
Normgerecktigkeit naar Einzelfallgerechtigkeit. Feiten kunnen de regels aanvullen,
beïnvloeden, verfijnen, aanpassen in concreto wat een bevredigend rechtsoordeel oplevert.
Beslissing ligt vaak op de bijzondere omstandigheden van het geval waardoor 1 regel niet
voldoende is volgens Koopmans. We moeten niet zover gaan dat uitsluitend rechtelijke
beslissingen niet de regels van belang worden geacht in het recht. Het rechtelijk oordeel dient
generaliseerbaar te zijn en moeten daarom algemene gezichtspunten steunen, ook als de wet
vage aanwijzingen geeft zoals blijkt uit HR 5 september 1997, NJ 1998 437
(Ontvanger/Hamm). Dit arrest staat volkomen op zichzelf en dezelfde uitspraak is nog nooit
vaker voorgekomen is soort gelijke gevallen.
Kritiek op casuïstische rechtsvinding
- Door Barendrecht: rechtsonzekerheid
- Door Van Zaltbommel: toepassing van de redelijkheid en billijkheid de ondergang
van het systeem van het privaatrecht betekent.
- Met name is er zorg voor de rechtseenheid, rechtsgelijkheid.
Door deze kritische geluiden wordt in de jurisprudentie weer meer geneigd naar de Hard en
Fast Rules, een voorbeeld daarvan: HR 28 februari 1993 NJ 1993, 566 (IZA-Vrerink) en HR
24 april 1992, NJ 1993, 643 (Van Wijngaarden-Staat).
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen de eenheid van de gronden waarop wordt
geoordeeld en de eenheid van de resultaten van de beoordeling volgens Stith/Cabranes. In
rechtsvinding dient de eenheid van de gronden te worden gerealiseerd, wil men niet in
rechtelijke willekeur vervallen. Wanneer niet op dezelfde criteria wordt geoordeeld, vervalt
men in arbitraire beslissingen. Dat betekent niet dat oordeelsvorming dezelfde resultaten
oplevert. Geen casus is hetzelfde, daarom zullen hantering van uniforme criteria in de
uitkomsten grote verschillen optreden. Verschillende gevallen dienen verschillende
behandelingen.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller jannekoole. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $9.28. You're not tied to anything after your purchase.
