Summary
Samenvatting Master Rechtsgeleerdheid Verdiepend Privaatrecht
- Course
- Institution
- Book
Een samenvatting voor het vak Verdiepend Privaatrecht uit de master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg Universiteit.
[Show more]
Connected book
Book Title:
Author(s):
- Edition:
- ISBN:
- Edition:
Seller
Follow
wesleyve
Reviews received
Content preview
Samenvatting Verdiepend PrivaatrechtHet perspectief: contextualisme
Betekenis en context
In jurisprudentie is het niet ongebruikelijk om de rechtsgevolgen in een casus niet aan te
duiden in de vorm van een algemene regel, maar dit afhankelijk te maken van de
omstandigheden van het geval. Dit komt onder andere omdat de taal waarin recht, regels en
contracten zijn geformuleerd nooit verwijst naar vaste betekenissen, maar de betekenis van
uitspraken en uitdrukkingen altijd contextueel is bepaald. Dit werd ook duidelijk in HR
Haviltex: niet enkel de taalkundige uitleg van een overeenkomst is bepalend, ook de
betekenis die partijen redelijkerwijs mochten toekennen en verwachten.
Casuïstische rechtsvinding
Als tegenovergestelde van casuïstische rechtsvinding kun je rechtsvinding aan de hand van
‘hard and fast rules’ beschouwen. Eigenlijk kun je onderstaande verschillen definieren tussen
casuïstische rechtsvinding en rechtsvinding aan de hand van ‘hard and fast rules’.
Casuïstische rechtsvinding Rechtsvinding a.d.h.v. hard and fast rules
Meer gericht op de context van het geval. Meer gericht op toepassing van algemene
regels.
Meer gericht op billijkheid in concreto. Meer gericht op rechtseenheid,
rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.
Normgerechtigkeit: Duitse benaming voor de verschuiving in de rechtspraak van
rechtsvinding a.d.h.v. hard and fast rules naar casuïstische rechtsvinding (met name in de
twintigste eeuw).
Einzelfallgerechtigkeit: wanneer de beslissingen zoveel zijn toegespitst op de bijzonderheden
van het geval dat er nauwelijks een regel aan valt te ontlenen, omdat het niet te
generaliseren is.
De ontwikkeling naar een meer casuïstische rechtsvinding kent verschillende kritieken:
Auteur Kritiek
Barendrecht (1992) Kritiek gebaseerd op het
rechtszekerheidsargument.
Van Zaltbommel (1993) Toepassing van de redelijkheid en billijkheid
is de ondergang van het systeem dat
privaatrecht betekent.
ste
Mogelijk als gevolg van de kritieken eind 20 eeuw weer een verschuiving in de
jurisprudentie van de Hoge Raad naar meer rechtsvinding a.d.h.v. Hard and Fast Rules
(bijvoorbeeld HR IZA-Vrerink).
Het gelijkheidsbeginsel zal zich niet verzetten tegen casuïstische rechtsvinding. Geen casus
is immers gelijk. Ongegronde gelijkheid is bijvoorbeeld ook in strijd met het
gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel eist immers dat gelijke gevallen gelijk worden
behandeld (en ongelijke gevallen ongelijk).
Ook rechtszekerheid verzet zich niet tegen casuïstische rechtsvinding. Rechtszekerheid is
een groot goed, maar niet onbeperkt. Het recht geeft vaak duidelijke regels die bij bijzondere
omstandigheden echter niet meer duidelijk zijn. Je zou daarom kunnen zeggen dat Hard and
fast rules schijnzekerheid bieden, aangezien bij een ‘hard case’ een uitzondering moet
worden gemaakt. De zekerheid van het recht ligt meestal niet in algemene regels, maar in
de verwachtingen in een concrete situatie. In het strafrecht gaat het erom dat het recht regels
biedt waarvan de betekenis bepaalbaar is. Binnen het privaatrecht gaat het erom dat de
norm die de rechtsverhouding beheerst kenbaar is. Rechtszekerheid wordt dus niet enkel
geboden door algemene regels, maar ook door concrete verwachtingen in de gegeven
omstandigheden.
,Stelling van het contextualisme
De stelling van het contextualisme houdt niet in dat het recht het in het algemeen goed zou
kunnen stellen zonder regels en beginselen, meer in het algemeen, zonder criteria voor de
toedeling van rechtsgevolgen. Dergelijke criteria zijn zelfs noodzakelijk om te voorkomen dat
sprake is van willekeur. Het contextualisme gaat niet om een keuze voor
rechtsverscheidenheid boven rechtseenheid, billijkheid in concreto boven rechtsgelijkheid of
intuïtie boven methode. Het gaat juist om een evenwicht tussen deze verschillende
spanningsvelden. Het contextualisme pleit dan ook niet zonder meer voor casuïstische
rechtsvinding. Rechtsvinding a.d.h.v. Hard and fast rules kan aangewezen en
gerechtvaardigd zijn in de situaties waar rechtseenheid een belangrijke waarde vormt in de
zin van uniforme uitkomsten. Dit echter wel met het voorbehoud dat de rechter daarmee niet
is ontslagen om te kijken naar de omstandigheden van het geval. In uitzonderlijke gevallen
zal, ondanks het belang van uniforme uitkomsten, de context toch aanleiding geven de regel
niet toe te passen.
Open texture (H.L.A. Hart): welk apparaat, precedent of wetgeving ook wordt gekozen voor
de communicatie van gedragsnormen, ze werken soepel over de (grote massa aan) gewone
gevallen en zullen op een gegeven moment, wanneer hun toepassing in het geding is,
onbepaald blijken.
Volgens Hart is de ‘open texture’ het gevolg van de eigenschappen van taal en de
eigenschappen van de wereld waarin wij leven. Recht is in taal geformuleerd en taal is
algemeen van karakter, maar kan niet de kloof overbruggen voor het toepassen van
algemene begrippen in concrete situaties. Taal is niet ´self-applying´.
Ludwig Wittgenstein (Philosophical Investigations): sprak over de paradox van het regel-
volgen. De vraag hoe een regel je kan vertellen wat je kan doen, als alles wat je doet in
overeenstemming kan worden gebracht met de regel. De oplossing hiervoor is dat taal een
gebruiker heeft die weet hoe de taal gebruikt moet worden in concrete situaties.
Daarnaast is de ‘open texture’ het gevolg van de principiële onvoorspelbaarheid van onze
omgeving. De wetgever kan bij het maken van de regels geen volledig beeld vormen van de
situaties waar de rechter voor komt te staan.
Gelet op de ‘open texture’ is te begrijpen dat het recht ook in de gevallen waar deze
rechtsvinding a.d.h.v. hard and fast rules toepast, hij dat doet wanneer geen sprake is van
contra-indicaties. Eigenlijk kan je zeggen dat ook dan de hele context van het geval
(impliciet) is meegewogen.
Op het eerste gezicht zou je kunnen zeggen dat bij casuïstische rechtsvinding een groter
deel van de contextuele achtergrond relevant en redengevend is, dan bij de rechtsvinding
a.d.h.v. hard and fast rules. Echter, ook bij rechtsvinding aan de hand van hard and fast rules
kunnen er omstandigheden zijn die relevant en redengevend zijn in het licht van de strekking
van de regel. Eigenlijk is het rechtsoordeel dan ook altijd afhankelijk van de omstandigheden
van het geval, wat eigenlijk de stelling van het contextualisme inhoud. De stelling van het
contextualisme is immers dat het privaatrecht zowel in abstracto als in conreto slechts kan
worden begrepen in het licht van alle omstandigheden van het geval.
Er is dus geen sprake van strijdigheid met de rechtszekerheid, aangezien dit in beginsel
enkel zegt dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. Of er nu sprake is van een
globale rechtsvinding a.d.h.v. hard and fast rules of casuïstische rechtsvinding in een zeer
specifieke situatie, in beide gevallen zal een algemene regel volgen die toepasbaar is in
soortgelijke gevallen. In het geval van de specifieke situatie zullen soortgelijke gevallen zich
echter minder vaak voordoen.
Contextualisering van de rechtsorde
Niet alleen op het gebied van rechtsvinding in concreto, maar ook op dat van de rechtsorde
in abstracto blijkt de toenemende betekenis waarin de context gestalte krijgt in het recht.
Deze ontwikkeling kun je toelichten aan de hand de positie van het recht tussen enerzijds de
,macht en politiek en anderzijds de moraal. Schuyt spreekt dan ook over het recht als de
smalle poort tussen macht en moraal.
Naar aanleiding van de achttiende-eeuwse politiek-filosofische Verlichtingsidealen, zoals de
scheiding van kerk en staat, ontwikkelde zich in de Westerse democratieën een duidelijke
taakverdeling tussen recht en moraal. Het recht beperkte zich tot de sanctionering van
heldere en minimale gedragsnormen en laat de ontwikkeling van idealen en aspiratieve
normen over aan de moraal. Dit is in het begin van de twintigste eeuw gaan verschuiven.
Enerzijds kan worden gesproken over een moralisering van het recht en anderzijds over een
juridisering van de moraal.
Pitlo sprak over de instroming van de ethiek in het recht en omschreef dit als de toenemende
neiging om rechtsbetrekkingen te toetsen aan de billijkheid. In de twintigste eeuw is dit ook
gebleken, denk aan de invulling van open begrippen en de rol van de redelijkheid en
billijkheid als hardheidsclausule. Omgekeerd geldt echter ook dat er sprake is van een
juridisering van de moraal, aangezien steeds meer betrekkingen die van oudsher als
beheerst door normen van moraal en vertrouwen werden beschouwd, thans door het recht
worden beheerst. Het resultaat van deze ontwikkelingen is dat het domein van het
privaatrecht is uitgebreid, maar dat tegelijkertijd ook de grens van het privaatrecht diffuser is
geworden.
In de twintigste eeuw is de rechtsorde dus gecontextualiseerd in vergelijking met de
negentiende eeuw. Hierdoor kunnen juristen het recht niet beschouwen als geïsoleerd en
geabstraheerd van morele, politieke of maatschappelijke context. Voor de beoefening van
het recht betekent dit dat juristen in het dagelijks werk steeds vaker te maken krijgen met
problemen van sociologische aard, economische aard, psychologische aard of filosofische
aard (de discussie in hoeverre een jurist zich als beoefenaar van mens- of
maatschappijwetenschappen moet opstellen). De Hoge Raad heeft zich altijd op het
standpunt gesteld dat bijvoorbeeld affectieschade meer een taak voor de wetgever is. De
Hoge Raad heeft zich altijd terughoudend opgesteld als het ging om de rol van het
privaatrecht bij rouwverwerking (voorbeeld Jeffrey-arrest).
Anderzijds geldt echter ook dat het recht steeds minder het exclusieve domein van de jurist
is en steeds meer een toegepast wetenschapsgebied van andere
maatschappijwetenschappen (voorbeeld sociologie, economie en psychologie). Er ontstaan
ook zogeheten brugdisciplines zoals rechtssociologie, rechtseconomie en rechtspsychologie.
Ook ontstaan op het grensgebied van de klassieke onderdelen van de rechtsdogmatiek en
emperische rechtswetenschappen de functionele rechtsgebieden die wat betreft methode tot
de klassieke rechtswetenschap behoren, maar waarvan het object door maatschappelijke
behoefte is gedefinieerd (bijvoorbeeld het bouwrecht, milieurecht en onderwijsrecht).
Je kunt je dan ook de vraag stellen of de rechtswetenschap nog wel een rechtsdogmatiek is
(een rechtswetenschap die is gericht op de analyse en systematisering van gezaghebbende
teksten). Het Romeinse recht was hierop gebaseerd, maar tegenwoordig is de
rechtswetenschap misschien meer een empirische maatschappijwetenschap die zich richt op
bepaalde aspecten van menselijk gedrag. In elk geval is de methodestrijd om de status van
de rechtswetenschap in volle gang.
Twee paradigma’s van het privaatrecht
In de kern is de privaatrechtwetenschap een tekstenwetenschap die gewijd is aan de
interpretatie van juridische teksten en de argumentatie van praktische oplossingen. De
privaatrechtwetenschap heeft niet alleen een lange traditie en een grote praktische
relevantie, maar vormt ook de kern van wat juristen op universiteiten leren en doen. De
keerzijde is echter dat deze wijze van benadering niet altijd volledig of juist is voor degene
die het recht in zijn context wil bestuderen. De context is immers niet altijd enkel met
tekstanalyse in beeld te krijgen, vaak zijn andere methoden nodig (bijvoorbeeld empirische
methoden). Daarnaast heeft de ontwikkeling van sociale wetenschappen vanaf de achttiende
eeuw gezorgd voor methoden van onderzoek die objectiever zijn dan de doctrinaire
bestudering van het recht. Daarom is op veel universiteiten de doctrinaire bestudering van
, het recht teruggedrongen of aangevuld met andere (empirische) methoden van bestudering
van het recht (bijvoorbeeld rechtseconomie). Hierdoor zijn er momenteel twee paradigma’s
van het privaatrecht die om voorrang strijden.
Het eerste paradigma is de opvatting dat het privaatrecht een eigensoortig karakter heeft.
Ernest J. Weinrib zoekt dat eigensoortig karakter in de combinatie van de conceptuele
structuur (begrippen), de relatie tussen (private) partijen en de wijze waarop met die
begrippen de relatie tussen partijen wordt genormeerd (het discours). Volgens Weinrib is het
privaatrecht dan ook een normatieve praktijk waarin de relaties tussen private partijen op
coherente wijze worden vorm gegeven. Dit gebeurt zowel in abstracto (door de wetgever) als
in concreto (door de rechter). De rechten en plichten van partijen zijn elkaars spiegelbeeld,
de vrijheidssferen van de een begint waar die van de ander ophoudt.
Het andere paradigma is de opvatting dat het privaatrecht in een maatschappelijke context
functioneert, die vanuit verschillende sociaalwetenschappelijke disciplines kan worden
gethematiseerd. Het privaatrecht is dus geen doel in zichzelf, maar een middel om een
maatschappelijk wenselijk resultaat te bereiken. Het gaat ook niet om de regels op zichzelf,
maar om het effect op het menselijk gedrag. In dit paradigma zijn enerzijds de
wetenschappelijke geloofspapieren tamelijk sterk (gelet op de verwantschap met harde
disciplines als economie), anderzijds worden veel praktische resultaten bereikt
(maatschappelijke effecten van privaatrechtelijke regels).
Er is nog altijd een debat tussen de twee paradigma’s. Zo krijgt de rechtseconomie het
verwijt van instrumentalisme, omdat deze doelstellingen aan het privaatrecht oplegt die het
zelf niet kent (bijvoorbeeld welvaart en kostenreductie). Daarmee zou de eigen aard van het
privaatrecht niet worden verklaard, maar weggeredeneerd. Anderzijds voeren
rechtseconomen juist aan dat juristen vaak van impliciete veronderstellingen uitgaan die niet
empirisch worden getoetst of bij empirische toetsing onjuist blijken te zijn (bijvoorbeeld bij het
ontwerpen van wetgeving). De verwijten tussen de paradigma’s zijn begrijpelijk en het is dan
ook niet mogelijk een gelijk of ongelijk aan te wijzen.
Methodenstrijd
De methodenstrijd is het debat over de juiste of meest aangewezen methoden in de kennis
en wetenschapsfilosofie. De paradigmastrijd is hier een onderdeel van. Er zijn ruwweg twee
kampen binnen de methodenstrijd:
- Positivistische stroming: baseert zich op de exacte wetenschappen. Heeft een
verfijnde uitwerking gekregen in het logisch-positivisme. Het streven hiervan was om
wetenschappelijke kennis te funderen op een onbetwijfelbare dubbele grondslag van
logica en waarneming. Dit bleek echter onhoudbaar, zoals het kritisch-rationalisme
(Karl Propper) aantoonde. Deze toonde aan dat waarneming niet onafhankelijk is van
de theorie en dus geen objectieve maatstaf voor de beoordeling van concurrerende
theorieën kan vormen.
- Hermeneutische stroming: baseert zich op de geesteswetenschappen. Vindt haar
uitwerking in de hermenteutiek, kritische theorie en tal van andere kennisopvattingen.
Deze opvattingen kennen een aantal gemeenschappelijk uitgangspunten. Zij
verwerpt de theorie van het positivisme omtrent ideaal van objectieve kennis op basis
van empirische gegevens, dit zou onmogelijk zijn. Het domein van menselijk
handelen zou waarde- en cultuurbepaald zijn en leent zich dan ook niet voor
objectieve kennisverwerving zoals in de klassieke natuurrechtswetenschap. Feiten en
waarden, doeleinden en middelen zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden.
Wetenschappers kunnen en dienen zich dan ook niet te beperken tot advisering
omtrent middelen.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller wesleyve. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.21. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
71498 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now