Hoorcollegedictaat van HC 7B van het vak Insolventierecht aan de Rijksuniversiteit Groningen . Alle powerpointslides zijn in het document verwerkt en alles is (bijna) letterlijk meegetypt.
HC 7A: Gastcollege MR. J.R. Van Faassen – Wet Homologatie Onderhands
Akkoord
Overzicht
§ Introductie
§ Aanleiding en voorgeschiedenis WHOA
§ Overzicht van de procedure
§ De homologatiecriteria
Vandaag gaan we het hebben over de WHOA, de Wet homologatie onderhands akkoord.
Deze is een jaar geleden ingevoerd en de docent gaat ons meenemen door deze WHOA en
we gaan een aantal aspecten gaan we uitlichten. Daarnaast zullen we ook gaan kijken hoe
het proces is ingeregeld, daar gaan we het vandaag over hebben.
Het gaat in ieder geval over de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Dit is kort gezegd
het overzicht van vandaag. We gaan naar de geschiedenis van de WHOA, dan gaan we
vanuit daar gaan we de hele procedure doorlopen en zal de docent allemaal aspecten die
een rol spelen met ons bespreken. En dan gaan we snel van start.
De WHOA
Wet homologatie onderhands akkoord (‘whoa’)
Ingevoerd sinds 1 januari 2021. De docent hoopt dat wij deze slide goed kunnen zien,
want eigenlijk is dit in een slide samengevat hoe de hele WHOA werkt. We gaan daar
zometeen dieper op inzoomen, je gaat van links naar rechts. De belangrijkste partijen die
er zijn is natuurlijk de schuldenaar, het poppetje rood linksboven in de hoek. Linksonder
in de hoek zijn de schuldeisers, de poppetjes in het groen. Het blauwe poppetje wat
daartussen zit is de herstructureringsdeskundige (ook wel: ‘HD’). Dan heb je nog het
goudkleurige poppetje, dat is dan de observator. En dan heb je net rechts daarvan dat is
de rechter. Dat zijn de belangrijkste partijen in het proces.
Het begint met een aanbod, daar wordt over gestemd en die stemming wordt voorgelegd
ter homologatie. Dan kan de rechter het toe- of afwijzen en dan heb je de WHOA al
doorlopen. De WHOA is niet van toepassing op natuurlijke personen, die niet een
zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. Dus het is echt met name bedoeld voor
ondernemers. Maar heb jij dus als persoon een zelfstandig beroep of bedrijf, dan zal het
wel weer kunnen. Maar je zal vooral zien dat kleine ondernemers, MKB’ers, en ook enkele
hele grote ondernemingen. We hopen nog steeds dat natuurlijk een Shell of Philips, hoopt
,de docent niet dat ze failliet gaan of in de WHOA komen, maar als zo’n bedrijf een WHOA-
procedure zou doorlopen, dan zou dat voor de rechtsontwikkeling heel erg goed zijn. Met
name als jurist is dat heel interessant, want de WHOA is een kaderwet en je merkt dat
er toch nog wel heel wat punten zijn waarover gediscussieerd kan worden en wat gewoon
nog niet helder is.
Wat gebeurt er nu eigenlijk feitelijk in een WHOA? Er wordt een akkoord aangeboden
aan de schuldeisers. De schuldenaar kan zelf kiezen aan wie hij dat akkoord aanbiedt.
Niet iedere schuldenaar moet erin zitten. Dan wordt de onderneming gewaardeerd en
feitelijk wordt de onderneming verkocht/verdeeld onder de schuldeisers. Dus waar je
normaal de aandeelhouder de eigenaar van de onderneming is, wordt eigenlijk de waarde
van de onderneming eruit getild en wordt die verdeeld onder de schuldeisers. Feitelijk
wordt de onderneming verkocht.
Waar is de WHOA terug te vinden in de wet? In art. 369 t/m 387 Fw. Het is wel van belang
dat als je tentamen gaat maken dat je de laatste wettenbundel hebt, anders staat de
WHOA er niet in.
AANLEIDING WHOA
• Hold out-probleem en Payroll-arrest (HR 12 augustus 2005, JOR 2005/257)
• Noodzaakfinanciering
• Surseance functioneert nauwelijks als reorganisatieprocedure
• Bankruptcy tourism
Wat is de aanleiding geweest voor de WHOA? Dat is eigenlijk het hold out-probleem, dat
bepaalde partijen een herstructurering kunnen dwarsliggen. Dan moet je denken aan
aandeelhouders die zich verzetten tegen een herstructurering, omdat het hun belang
eventueel zou verwateren. En dan krijg je ook het Payroll-arrest uit 2005. In dit arrest
heeft de HR geoordeeld over de vraag in hoeverre schuldeisers gedwongen kunnen worden
in te stemmen met een onderhands akkoord. Het uitgangspunt is dat je daar heel erg
terughoudend in moet zijn, omdat het onderhands akkoord de waarborgen mist
zoals we die kennen bij het aanbieden van een faillissementsakkoord of een surseance
akkoord. De HR heeft dan ook geoordeeld dat het de schuldeiser in beginsel vrij staat om
een akkoord te weigeren, tenzij de schuldeiser het recht misbruikt en naar redelijkheid de
aanvaarding van het aanbod niet had mogen weigeren. Wanneer dat is, dat is het grijze
gebied en daar is genoeg discussie over.
Dat is de aanleiding geweest om te kijken van goh kunnen we in Nederland niet eens kijken
of wij een beter herstructureringsmechanisme kunnen opzetten, want de surseance
functioneert nauwelijks als reorganisatieprocedure. Daar is wel een verklaring voor. In veel
gevallen wordt er te laat een surseance aangevraagd. Een surseance van betaling,
gedurende de surseance moet je de lopende verplichtingen gewoon voldoen. En in de
surseance werkt deze alleen maar voor een bepaald type crediteuren, dat zijn de
concurrente crediteuren. Dat maakt het gewoon lastiger om een akkoord aan te bieden,
want de belangrijkste schuldeisers zijn vaak het personeel en de belastingdienst. En de
belastingdienst valt dan al buiten het surseance akkoord. Dus dan merk je toch in de
praktijk dat het minder goed werkt.
Een voorbeeld waarin de surseance wel heel goed heeft gewerkt, dat was Spijker. Dat
was in 2015 in surseance geraakt en zijn ze door de surseance doorheen gelopen in 9
maanden en toen is het helemaal gelukt. Alleen een paar jaar later zijn ze alsnog failliet
gegaan. Dus de surseance is geslaagd, alleen een paar jaar later gingen ze alsnog failliet.
Een andere reden ook voor de aanleiding voor de WHOA is om te voorkomen dat de
schuldenaren gaan shoppen naar bepaalde jurisdicties om te zoeken naar hoe kan ik mijn
schulden in dit geval herstructureren door bijv. de COMI te verplaatsen naar Engeland om
daar middels chief of arrangements tot een oplossing te komen.
, HET WETGEVINGSTRAJECT
• November 2012 Herijking Faillissementswet aangekondigd
• Augustus 2014 Internetconsultatie ‘Wet Continuïteit Ondernemingen II’
• September 2017 Internetconsultatie Wet Homologatie Onderhands Akkoord
• Juli 2019 Wet Homologatie Onderhands Akkoord naar Tweede Kamer
- Nota van Wijziging
- Amendementen
§ 26 mei 2020 WHOA met algemene stemmen aangenomen in Tweede Kamer
• 6 oktober 2020 WHOA aangenomen in Eerste Kamer
• 1 januari 2021 Inwerkingtreding
• 9 januari 2022 WHOA op bijlage A van Insolventieverordening
Als we dan kijken naar het wetgevingstraject. In 2012 is het begin. De herijking van de
Fw is aangekondigd. Dan zie je dat er twee internetconsultaties zijn geweest. In 2019 komt
uiteindelijk het wetsvoorstel, dat is naar de Kamer gegaan en is over gedebatteerd. Net
voordat het akkoord werd aangenomen zijn er een aantal amendementen geweest. Een
aantal zijn best wel verstrekkend. Een voorbeeld daarvan er is voor een klein MKB (dat
zijn bedrijven met minder dan 50 man personeel), de echt kleine ondernemer, is een
minimumpercentage opgenomen van 20%. Dus als jij een akkoord aanbiedt, dan moet je
die kleine, concurrente MKB schuldeiser een minimumpercentage van 20% aanbieden. Dat
is op zich best een bijzondere regeling, want er is maar een bepaalde zak met geld dat
verdeeld kan worden. Als je dan opneemt dat de laagst gerangschikte kleine MKB’er
tenminste 20% moet krijgen, dan loop je het risico dat een preferente schuldeiser minder
krijgt en dat is dan weer in strijd met de paritas en de waterval, zoals we die kennen in
faillissement en surseance. Dus dat is wel een leuk discussiepunt die is opgeworpen. Daar
zullen we zometeen verder op ingaan.
Uiteindelijk 1 januari 2021 is de WHOA in werking getreden, dus we zijn nu een jaar
onderweg. De docent heeft in totaal 81 uitspraken kunnen vinden over de WHOA die
gepubliceerd zijn op rechtspraak.nl. Dus opzich de WHOA, is het de heilige graal? Dat
weten we niet. Is het een interessant nieuw herstructureringsmechanisme? Zeker, maar
het is niet de oplossing voor ieder probleem. En daar zullen we zometeen nog een aantal
punten uitlichten waarom de WHOA niet voor iedere ondernemer heel goed werkt.
Wat wel interessant is om nog te noemen is dat de WHOA sinds 9 januari 2022 op
bijlage A van de Insolventieverordening staat. Dat houdt dus ook in dat je een
Nederlandse WHOA, de uitkomst daarvan, ook in het buitenland ten uitvoer kan
leggen (en dus wordt erkend). Buitenlandse schuldeisers dus ook gehouden zijn aan
de Nederlandse uitkomst van de WHOA en je niet nog in ieder land, los Europees land in
dit geval, apart via de rechter moet zorgen dat je jouw WHOA uitspraak uit Nederland kunt
uitvoeren. Voor Denemarken geldt weer een uitzondering. Wat wel van belang is, is dat
het alleen geldt voor de openbare procedure. De WHOA kent twee typen procedures, de
openbare en gesloten procedure. De openbare procedure is voor iedereen bekend dat
er een WHOA is en dan wordt het ook gewoon gepubliceerd. En de gesloten procedure
dan is het eigenlijk in relatieve rust kan jij als schuldenaar je akkoord voorbereiden en is
het dus niet bekend bij de buitenwereld dat jij in financiële problemen zit. De meeste
bedrijven kiezen daarvoor, maar voor grote Europese georiënteerde bedrijven kan juist de
openbare procedure interessant zijn, omdat je dan gewoon voordelen hebt. Dus je zal
iedere keer een afweging moeten maken wat weegt op, de openbaarheid met het gemak
dat je het in heel Europa ten uitvoer kan leggen, of juist de beslotenheid maar dan heb je
dat voordeel dus niet. Dat maakt het wel lastig, ook voor ons juristen, als je niet bij een
WHOA traject betrokken bent, dan weet je over het algemeen niet welke partijen er zijn
en alle gepubliceerde uitspraken worden dan geanonimiseerd. En als je op rechtspraak.nl
kijkt daar heb je een apart tabje WHOA uitspraken. Dat gaat alleen over de openbare
procedures. Daar zijn twee voorbeelden Jurlights en Ado Den Haag, dat zijn openbare
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller wendelaoudkerkpool. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.78. You're not tied to anything after your purchase.
