Dit document bevat de college aantekeningen van het vak Overheid en Privaatrecht tot en met hoorcollege 10. De aantekeningen zijn uitgebreid meegeschreven in het jaar .
Week 1A: Algemene introductie op Overheid en Privaatrecht
Het college in week 1A biedt allereerst een introductie op (de opzet van) het vak Overheid &
Privaatrecht en gaat vervolgens in algemene zin in op de vraag of, en zo ja onder welke
voorwaarden, de overheid gebruik kan/mag maken van het privaatrecht teneinde
beleidsdoelen te bereiken. Daarbij komen ook enkele standaarduitspraken aan de orde.
Welke onderwerpen bespreken we in het vak Overheid & Privaatrecht?
De onderwerpen van het vak Overheid & Privaatrecht hebben uiteraard allemaal met
privaatrecht te maken.
1. We gaan ons met name concentreren op een aantal algemene leerstukken over de
verhouding tussen de overheid en het privaatrecht.
2. We gaan kijken naar overeenkomsten (algemeen: nakoming en wanprestatie én
gebiedsontwikkeling met overeenkomsten)
3. We bespreken het publiek domein (= zaken in eigendom van de overheid die we
allemaal gebruiken, zoals de straat, noordzee, strand, etc).
4. Tevens gaan we in op het onderwerp overheid en organisatie; de overheid maakt
immers ook gebruik van privaatrecht om organisaties op te richten.
5. Ook gaan we kijken naar de onrechtmatige (overheids)daad, waarbij we ingaan op
schadevergoeding, ge- en verbodsacties en de zelfstandige
schadeverzoekschriftprocedure.
6. Maar ook gaan we kijken naar de rechtmatige overheidsdaad, waarbij we
nadeelcompensatie en planschadevergoedingsovereenkomsten gaan bespreken.
Overheid en Privaatrecht: algemeen
Er zijn een aantal voorbeelden te noemen over overheid en privaatrecht:
● Amsterdamse erfpachters krijgen een laatste kans op een voordelige overstap:
De gemeente Amsterdam wilde erfpachtvoorwaarden behouden, maar bood men
aan om erfpacht af te kopen. Erfpachtvoorwaarden zijn ook een relevant voorbeeld in
dit vak, omdat in die voorwaarden staat hoe grond mag worden gebruikt.
● Het Klimaatakkoord: Het Klimaatakkoord is een overeenkomst tussen overheden,
stakeholders en bedrijven. Een dergelijke overeenkomst is een beleidsinstrument. In
dit vak is de vraag relevant in hoeverre die overheden, stakeholders en bedrijven
gebonden zijn aan zo’n overeenkomst.
● Urgenda: In het Urgenda-arrest is vast komen te staan dat de overheid onrechtmatig
handelt; er wordt niet genoeg gedaan tegen klimaatverandering. De overheid
behartigt het algemeen belang onvoldoende.
● Uitspraak Gerechtshof Den Haag: Deze zaak gaat over een gemeente die
verwijdering van een woonark uit openbaar vaarwater in eigendom van de gemeente
vordert. De woonark ligt er vijf jaar. Het bestemmingsplan staat dat toe. De
hulpdiensten kunnen er niet bij komen. De gemeente wil af van die woonark. De
gemeente wil niet het bestemmingsplan wijzigen, want dan eventueel
1
, planschadevergoedingen, etc. Kan de gemeente civielrechtelijk procederen tegen de
eigenaar van woonark om woonark te verwijderen? De uitkomst van deze zaak is
vergelijkbaar met [Amsterdam/Geschiere]. Er wordt gezegd: het klopt dat de
gemeente eigenaar is van het water, maar onder deze omstandigheden (rechtmatig
voor woonark om daar te liggen) is het een misbruik van de bevoegdheid om de
woonark met gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden te verwijderen.
[Amsterdam/Geschiere]: Deze zaak ging om een verkoopstand op de parkeerplaats voor
de Amsterdam Arena. Er was daarvoor een vergunning verleend. Volgens de gemeente
Amsterdam mocht de verkoper daar niet staan zonder privaatrechtelijke toestemming van de
gemeente. Volgens de Hoge Raad had de gemeente Amsterdam misbruik gemaakt van haar
privaatrechtelijke bevoegdheid door de toestemming te weigeren.
Wat is ‘de overheid’?
De overheid behartigt het algemeen belang
Typerend voor overheidshandelen is het vervullen van de publieke taak. De overheid is
opgericht in ons aller algemeen belang. In verband met die publieke taak wordt de overheid
beheerst door een omvangrijk stelsel van bijzondere regels (publiekrecht). In de wet
hebben we bevoegdheden voor die overheid vastgelegd. De bevoegdheden moeten worden
uitgeoefend met het oog op een bepaald algemeen belang (specialiteitsbeginsel). De vraag
is dan: kan de overheid dan ook het privaatrecht gebruiken voor diezelfde publieke taak?
Overheid: bestuursorgaan en rechtspersoon
Om die vraag te kunnen beantwoorden is het allereerst van belang om te begrijpen hoe de
overheid in elkaar zit. De overheid bestaat uit bestuursorganen. Het publiekrecht
(bestuursrecht) kent publiekrechtelijke bevoegdheden toe en draagt publieke taken op aan
een bestuursorgaan. Het privaatrecht kent aan (rechts)personen vermogensrechtelijke
rechten en bevoegdheden toe (art. 2:5 BW). In het privaatrecht is het begrip
‘bestuursorganen’ dus onbekend, maar spreken we over rechtspersonen (krachtens
publiekrecht ingesteld). Het onderscheid tussen ‘bestuursorgaan’ en ‘rechtspersoon’ is
telkens van belang!
Ingevolge art. 2:1 BW bezitten rechtspersoonlijkheid:
● gemeente, waterschap, provincie, Staat
● lichamen met verordenende bevoegdheid krachtens de Grondwet
● andere bij of krachtens de wet als zodanig aangewezen lichamen
Wie beslist over het gebruik van privaatrecht?
Het antwoord op deze vraag is dat de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht dat
beslist. Beslissingen die gaan over het eigendom of het hanteren van het privaatrecht
worden genomen door entiteiten die we doorgaans ook als ‘bestuursorgaan’ typeren. Het
Burgerlijk Wetboek regelt niet de organisatie, inrichting en structuur van rechtspersonen
ingesteld krachtens publiekrecht. Dat is geregeld in de Comptabiliteitswet en de organieke
wetten.
Laten we een voorbeeld nemen. In art. 160 lid 1 sub d Gemeentewet staat dat het college
van B&W beslist over privaatrechtelijke rechtshandelingen. We typeren de entiteit ‘college
van B&W’ ook als een ‘bestuursorgaan’. Het aangaan van een overeenkomst door het
college van B&W is een besluit. Er kan daartegen echter niet worden geprocedeerd. In art.
171 lid 1 Gemeentewet staat dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte
2
,vertegenwoordigt. Ook de ‘burgemeester’ is een entiteit die we typeren als een
‘bestuursorgaan’.
Als het college van B&W dus besluit om een overeenkomst aan te gaan, dan gaat de
burgemeester de overeenkomst aan namens de gemeente. De burgemeester ‘ondertekent’
de overeenkomst, zo volgt uit art. 171 lid 1 Gemw.
Nu we hebben vastgesteld dat we het soms over ‘bestuursorganen’ hebben en soms over
‘rechtspersonen krachtens publiekrecht ingesteld’ rijst de vraag: Kan de overheid vrij kiezen
tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke weg? En als je daar vrij tussen zou kunnen
kiezen, wat zou dan de kritiek kunnen zijn op het gebruik van het privaatrecht door de
overheid?
Kritiek op keuzemogelijkheid van overheid tussen publiek- en privaatrecht
Er zijn een aantal aspecten waarop je kritiek zou kunnen hebben als de overheid een
keuzemogelijkheid heeft tussen het gebruik van publiek- of privaatrecht. Let op dat dit
kritieken zijn op de keuzemogelijkheid en dat het dus niet wil zeggen dat die
keuzemogelijkheid er ook is! Met gebruikmaking van het privaatrecht zou de overheid:
● meer kunnen vragen/afdwingen dan met gebruik van publiekrecht;
→ Je kunt als overheid meer dingen afspreken via het privaatrecht, bijvoorbeeld door middel
van overeenkomsten of grondeigendom. Dat zou je vreemd kunnen vinden, in die zin dat de
bevoegdheden van de overheid democratische gelegitimeerd zijn. Als de overheid optreedt
via eigendomsrechten, dan is democratische legitimatie minder aan de orde.
● publiekrechtelijke waarborgen voor burgers omzeilen/doorkruisen;
→ De mogelijkheden om te procederen bij de bestuursrechter zijn ruim. De toegang is eenvoudig en
informeel. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging, dus de kosten kunnen heel laag zijn. Als je
via een overeenkomst als overheid iets gaat regelen, dan kun je deze waarborgen omzeilen.
● beroep op de (informele/goedkopere) bestuursrechter vermijden;
→ Als de overheid privaatrechtelijke instrumenten, zoals een overeenkomst inzet, dan kan daarin
worden opgenomen dat beroep bij de bestuursrechter niet openstaat. Daarmee kan rechtsbescherming
worden omzeild.
● inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken;
→ In het privaatrecht is bescherming van derden niet geregeld. Via het privaatrecht kan je dan dus
beslissingen nemen zonder inspraak van derden. In het bestuursrecht is dit alles wél geregeld.
● de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken.
→ Stel dat de provincie ergens eigenaar is van een stuk grond en die grond in erfpacht gaat uitgeven
met voorwaarden. De provincie is dan als rechtspersoon bezig met ruimtelijke ordening op basis van
privaatrecht. In beginsel gaat de gemeente over ruimtelijke ordening. Als je als provincie dan dat via
privaatrecht gaat regelen, dan doorbreek je de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling.
Windmill
Het belangrijkste arrest dat ziet op de vraag over de keuze van gebruikmaking van
publiekrecht of privaatrecht is [Windmill]. Is die keuze vrij? Nee, zegt de Hoge Raad. In de
casus ging het om Windmill BV dat afvalgips op de Nieuwe Waterweg loosde. De Nieuwe
Waterweg is eigendom van de staat. Er was een publiekrechtelijke regeling die stelde dat je
een vergunning o.g.v. de Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewateren nodig
had om te kunnen lozen. De vergunning was verleend. De regeling boodt tevens een
3
, mogelijkheid om een vergoeding te eisen voor het lozen voor afvalgips. Daarvoor was een
AMvB nodig, maar die AMvB was er nog niet.
Er was aanleiding om een geschil te beslechten door de Hoge Raad, omdat er ruzie was
ontstaan over de prijs die Windmill BV moest betalen voor de lozingen. Er werd dus betaald
voor die lozingen door Windmill BV. Dat werd privaatrechtelijk geregeld via een
privaatrechtelijke vergunning. De Staat stond als ‘bedrijf’ toe dat werd geloosd. Er werd tot
1-1-80 4 cent per m3 door Windmill betaald voor het afvalgips. Na 1-1-80 eist de Staat 1,25
gulden per m3. Windmill BV blijft wel lozen, maar betaalde niet. De Staat dagvaarde
Windmill en vorderde stopzetting van de lozing totdat nieuwe afspraken zijn gemaakt over
de prijzen.
Uit het Windmill-arrest volgen de beoordelingspunten die we hanteren om te kijken of de
overheid gebruik mag maken van de privaatrechtelijke weg als er ook een publiekrechtelijke
weg openstaat. We spreken dan van de Windmill-criteria.
Windmill-criteria
1. Geeft de wet regels over het gebruik van privaatrecht om de beleidsdoelen te
bereiken?
a. Zo ja, dan staat het antwoord in die regels (vgl. art. 122 Woningwet).
b. Zo nee, dan is beslissend of het gebruik van het privaatrecht door de
overheid een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht betekent.
→ Ga door naar stap 2.
2. Wanneer is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising?
● Beoordelen aan de hand van:
a) Inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling
b) Bescherming van de belangen van burgers in die regeling
c) Kan met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat worden behaald?
○ [Pina/Helmond]
○ [Staat/Magnus]
○ [Kunst en Antiekstudio Lelystad]
● Doorkruisingsleer: de rechter beoordeelt strenger en gestructureerder of de
overheid het privaatrecht kan gebruiken, maar dat betekent geen absoluut
afscheid van de keuzemogelijkheid!
Alleen relevant als twee wegen open staan?
Er zijn natuurlijk ook heel veel situaties waarin geen sprake is van twee mogelijkheden
(publiekrecht en privaatrecht). Er is dan bijvoorbeeld alleen een privaatrechtelijke weg waar
we dan tóch de Windmill-criteria nog bij moeten halen. We hebben het dan over zuivere en
onzuivere tweewegen situaties.
1. Zuivere tweewegen situatie: Er is een publiekrechtelijke regeling die ongeveer over
hetzelfde gaat. Moet die regeling dan niet worden gebruikt?
2. Onzuivere tweewegen situatie: Er is niet zo’n publiekrechtelijke regeling die
ongeveer over hetzelfde gaat. Betekent die afwezigheid dat de overheid gebruik kan
maken van het privaatrecht?
Als er door de wetgever bewust geen publiekrechtelijke regeling in het leven is geroepen,
dan is het dus niet de bedoeling om dat alsnog via het privaatrecht te bewerkstelligen. Waar
moet je dan aan denken? Brandweer kosten. De kosten die worden gemaakt door de
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller rechtenstudentje050. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.28. You're not tied to anything after your purchase.
