Samenvatting Arbeidsrecht voor de ondernemer. Geschreven door eerstejaars student (2020/2021) op Hogeschool Saxion Enschede. Samenvatting op basis van het boek Arbeidsrecht in de Praktijk (12e druk) door D.M. van Genderen geschreven.
1.2.1 Kenmerken van de arbeidsovereenkomst
Op de arbeidsovereenkomst is een uitgebreid stelsel van wettelijke regels van
toepassing, die veelal de bescherming van de werknemer beogen. Deze
bescherming heeft als doel de ongelijkheid tussen de economisch afhankelijkere
partij, de werknemer, en de veelal sterkere partij, de werkgever, te
compenseren.
De vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610
BW is dan ook niet zuiver van theoretisch belang. Bij de beantwoording van die
vraag gaat het niet alleen om de naam die aan een contract wordt gegeven.
Doorslaggevend zijn de bedoeling van partijen ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst en de manier waarop zij in de praktijk invulling aan hun afspraken
geven. De bedoeling van de partijen kan niet zonder meer uit de tekst van de
overeenkomst worden afgeleid.
Voldoet een overeenkomst zowel aan de omschrijving van de
arbeidsovereenkomst als aan die van een andere door de wet geregelde
overeenkomst, dan zijn beide stelsels van wettelijke bepalingen naast elkaar van
toepassing. Bij strijd tussen deze bepalingen, gaan de bepalingen over de
arbeidsovereenkomst voor (art. 7:610 lid 2 BW).
Art. 7:610 BW noemt de kernmerken van de arbeidsovereenkomst:
1. De werknemer verbindt zich persoonlijk arbeid te verrichten;
2. Tegen loon;
3. In dienst van de andere partij, de werkgever (gezagsverhouding).
Toch kunnen zich ten aanzien van alle drie de criteria, met name ten aanzien van
het bestaan van een gezagsverhouding, twijfelgevallen voordoen. Dan is naast
de bedoeling die partijen ten tijde van het aangaan van de rechtsverhouding
hadden de invulling die zij in de praktijk geven aan de overeenkomst van belang.
Daarbij is niet één element van de overeenkomst beslissend, maar komt het aan
op een waardering van de omstandigheden in hun onderlinge verhouding. Als de
feitelijke uitvoering van de overeenkomst afwijkt van hetgeen schriftelijk is
overeengekomen, is dus niet alleen de inhoud van het schriftelijke contract
bepalend voor de rechten en plichten van partijen, maar ook die feitelijke
invulling.
1.2.2 Verplichting persoonlijk arbeid te verrichten
De werknemer is verplicht zelf arbeid te verrichten. Hij mag het werk niet aan
een ander overlaten (art. 7:659 BW). Een rechtspersoon kan geen werknemer
zijn. Wanneer iemand toch het werk aan een ander overlaat, zal er in het
algemeen geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
Bij arbeid moet het voorts gaan om productieve arbeid. Bij een stage van een
rechtenstudent op een notariskantoor komt geen arbeidsovereenkomst tot stand,
omdat niet is voldaan aan de eis dat arbeid verricht wordt. Wanneer in de loop
van de stage toch steeds meer productieve arbeid wordt verricht (en enige
vergoeding wordt betaald), kan dat ertoe leiden dat op enig moment een
overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsheeft. Ook leerlingen van een
zogenoemde beroepsbegeleidende leerweg kunnen geacht worden arbeid te
1
,verrichten waarvan het leerbedrijf dusdanig profijt heeft dat zij op basis van een
arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.
1.2.3 Tegen loon
Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonafspraak. De benaming van de
tegenprestatie is niet bepalend.
Onder loon in de zin van art. 7:624 BW wordt verstaan de vergoeding die de
werkgever is verschuldigd voor de bedongen arbeid. Fooien vallen daarom niet
onder dit begrip. Ook een onkostenvergoeding is geen loon. Wanneer de
‘onkostenvergoeding’ veel hoger is dan de feitelijke gemaakte kosten kan er
evenwel sprake zijn van verkapt loon. Dat loon zal dan ook door de fiscus belast
worden. Een vergoeding voor vrijwilligers kwalificeert in de regel niet als loon
wanneer deze onder de fiscale begrenzing van de vrijwillersvergoeding blijft.
Onderdeel van de beoordeling van de fiscale kwalificatie vrijwilligersvergoeding is
of die in verhouding staat tot de door de vrijwilliger verrichte werkzaamheden.
Loon wordt meestal betaal door geld, maar kan ook – en zelfs volledig – uit
andere elementen bestaan, zoals huisvesting, huisraad, kost en inwoning en
kleding.
1.2.4 In dienst van de andere partij, de gezagsverhouding
In verreweg de meeste gevallen is de werkgever de natuurlijke of rechtspersoon
voor wie de arbeid wordt verricht. Bij maatschap en een vof geldt dat de
gezamenlijke vennoten werkgever zijn, waarbij de werknemer zowel de
gezamenlijke vennoten als elk afzonderlijke vennoot voor het geheel kan
aanspreken. De werknemer kan zich dan zowel verhalen op het afgescheiden
vermogen van de vennootschap als op het privévermogen van iedere
afzonderlijke vennoot.
Er zijn situaties waarin de contractuele wederpartij van de werknemer (de
formele werkgever) niet dezelfde persoon/entiteit is als degene ten behoeve van
wie de arbeid wordt verricht (de materiële werkgever). Terbeschikkingstelling
van de werknemer.
De gezagsverhouding is het meest onderscheidende, maar tevens lastigste
kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Relevant is of de werkgever de
bevoegdheid heeft de werknemer bij uitvoering van het werk instructies te
geven.
Het geven van gedetailleerde instructies door een onderwijsinstelling leidt niet
noodzakelijk tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, nu
de onderwijsinstelling te waken heeft over de veiligheid van de studenten en de
kwaliteit van het onderwijs.
Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of een gezagsverhouding bestaat. We
zien steeds vaker dat een secretarieel medewerker zich als zelfstandig
ondernemer (zzp’er) aan bedrijven aanbiedt. Een gezagsverhouding ligt dan
minder voor de hand, zeker als hij voor verschillende opdrachtgevers werkt.
Bijkomende factoren, zoals de omstandigheid dat de werkverschaffer de
werktijden en de vakantiedagen vaststelt, kunnen evenwel ook bij quasi-
zelfstandig werkenden een gezagsverhouding doen ontstaan.
Naarmate de werknemer een grotere verantwoordelijkheid met betrekking tot de
uitvoering van het werk heeft, worden bijkomende omstandigheden relevanter bij
het beoordelen van de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding: wie deelt
de te verrichten werkzaamheden in, wie bepaalt de werktijden, mag werk worden
geweigerd of door een derde worden uitgevoerd, is er een
2
,ziekmeldingsprocedure, wat is het karakter van de overeengekomen beloning,
enz.
Aan de hand van deze feiten en omstandigheden zal beoordeeld moeten worden
of er sprake is van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst.
Daarbij spelen alle omstandigheden een rol, zoals het hof bevestigde in een zaak
tussen een dirigent en een koor, waarbij het samenspraak vaststellen van het
repertoire en het door het koor vaststellen van de tijden van de repetitie
onvoldoende waren om een gezagsverhouding aan te nemen.
1.2.5 Rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst, artikel 7:610a BW
Artikel 7:610a BW geeft een rechtsvermoeden voor het geval dat de aard van de
overeenkomst onduidelijk is of als onduidelijk is wat werkgever en werknemer bij
het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Volgens artikel 7:610a BW
wordt ‘vermoed’ dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als iemand tegen
beloning voor een ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks, of
voor ten minste twintig uur per maand arbeid verricht. Is aan de criteria van
artikel 7:610a BW voldaan, dan wordt als uitgangspunt genomen dat er sprake is
van een arbeidsovereenkomst. De werkgever zal het vermoeden dat er sprake is
van een arbeidsovereenkomst vervolgens kunnen proberen te ontzenuwen, door
bijvoorbeeld te stellen dat de gezagsverhouding ontbreekt. Slaagt de werkgever
daarin, dan vervalt het bewijsvermoeden en draagt de werknemer de volledige
bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) voor het bestaan van de
arbeidsovereenkomst.
Andere overeenkomsten
1.3.1 Aanneming van werk
Bij aanneming van werk verbindt de aannemer zich om ‘voor de andere partij, de
opdrachtgever, buiten dienstbetrekking een bepaald werk van stoffelijke aard tot
stand te brengen en op te leveren tegen een door de opdrachtgever te betalen
prijs in geld’ (art. 7:750 lid 1 BW). Algemene regels zijn neergelegd in de
artikelen 7:750-764 BW en daarnaast gelden enkele specifieke bepalingen (art.
7:765-769 BW) die betrekking hebben op de bouw van een woning in opdracht
van een particulier.
Bij aanneming van werk staat niet de inspanning centraal maar het resultaat
centraal. De aannemer hoeft het werk niet zelf te verrichten, maar kan het onder
zijn leiding laten doen door een ander. De aannemer die het werk heeft
aangenomen blijft wel jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk voor fouten van
door hem ingeschakelde onderaannemers.
Ook kan de opdrachtgever (tenzij deze een natuurlijke persoon is die niet handelt
in de uitoefening van een beroep of bedrijf) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de
betaling van cao-loon aan de werknemers van de aannemer of onderaannemer.
1.3.2 Contracting
Bij contracting gaat om (groepsgewijze) detachering van werknemers (of zzp’ers)
op basis van een opdrachtovereenkomst tussen de partij die het werk uitbesteedt
en enerzijds en de aannemende partij die het werk met eigen personeel verricht
anderzijds. De aannemer blijft het gezag (toezicht en leiding) uitoefenen over
degenen die de werkzaamheden verrichten en stuurt bijvoorbeeld een voorman
mee met de medewerkers. Om die reden onderscheidt contracting zich van de
uitzendovereenkomst, waarbij toezicht en leiding bij de inlener ligt.
Van misbruik van contracting is sprake indien de werknemers feitelijk nauwelijks
toezicht of leiding van het contractingbedrijf ondervinden.
3
, 1.3.3 Overeenkomst van opdracht
Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de ene partij, de opdrachtnemer,
zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, anders dan op grond van een
arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan
dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van
zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren van personen of zaken (art.
7:400 BW).
Net als de aannemer handelt de opdrachtnemer bij de overeenkomst van
opdracht zelfstandig.
De opdrachtnemer is verplicht zich in te spannen om de opdracht zo goed
mogelijk uit te voeren, maar is niet altijd verplicht een van tevoren bepaald
resultaat te behalen. Voor de opdracht hoeft geen vaste prijs overeengekomen te
zijn.
Een opdrachtgever kam de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een
redelijke termijn. De opdrachtnemer die beroeps- of bedrijfsmatig handelt kan,
behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen als deze voor
onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging van de opdracht eindigt (art.
7:408 BW).
1.3.4 Tussen arbeidsovereenkomst en opdracht
In de praktijk komen in contracten aanduidingen voor die niet duidelijk in een
bepaalde richting wijzen maar de suggestie wekken dat er geen sprake is van
een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld de termen freelanceovereenkomst,
managementovereenkomst of samenwerkingsovereenkomst.
1.3.5 Overeenkomst met zzp’ers
Is er sprake van loondienst of een fictieve dienstbetrekking, dan riskeert de
opdrachtgever een naheffingsaanslag, mogelijk met een boete, die op de zzp’er
kan worden verhaald. De zzp’er kan het bedrag dat de opdrachtgever verhaalt,
verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting. De zzp’er kan door deze
gang van zaken de zelfstandigenaftrek en eventueel de startersaftrek kwijtraken,
maar is anderzijds alsnog – met terugwerkende kracht – voor de duur van de
opdracht verzekerd (geweest) voor de werknemersverzekeringen.
Wordt niet gewerkt op basis van een getoetste of modelovereenkomst, dan
moeten partijen zelf beoordelen of er sprake is van hetzij een dienstbetrekking
op basis waarvan loonheffing en werknemersverzekeringspremies moet worden
ingehouden en afgedragen, hetzij van een opdrachtovereenkomst. Dat zou
problemen kunne opleveren, wanneer een onjuiste beoordeling is gemaakt door
de opdrachtgever.
De gelijkstelling met werknemers en daarmee de verzekeringsplicht is niet aan
de orde indien de werkzaamheden worden verricht op basis van een voor
aanvang van de betaling van de beloning gesloten schriftelijke
(model)overeenkomst waaruit blijkt dat het de bedoeling is van beide partijen dat
die gelijkstelling niet van toepassing is.
1.3.6 Thuiswerkers
Werk tegen betaling kan in veel gevallen door gebruikmaking van technische
hulpmiddelen ook vanuit de woning worden verricht. Bij thuiswerken moet
onderscheid worden gemaakt tussen de werknemer die zo nu en dan thuiswerkt
enerzijds en de thuiswerker die opdrachtnemer of aannemer van werk is
anderzijds.
Voor de thuiswerker geldt dat de opdrachtgever geen instructies kan geven over
de werktijden en evenmin kan controleren hoe hij zijn werk indeelt. De
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller yrsaklepper. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $10.72. You're not tied to anything after your purchase.
