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notes de cours fondement du droit DRT212
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1Cours 1 DRT212 – Fondement du droit
Le jusnaturalisme et le positivisme
Définition : Définition wikipédia
(ATTENTION: à n’utiliser qu’avec d’infinies précautions, et comme point de
départ d’une recherche uniquement!!)
« Le positivisme juridique est un courant en théorie du droit qui s'oppose au
jusnaturalisme et dit décrire le droit tel qu'il est. Il consiste à rejeter l’idée d’un
droit idéal ou naturel, et à affirmer soit que seul le droit positif a une valeur
juridique, et qu’il est donc la seule norme à respecter (positivisme légaliste), soit
que seul le droit positif est susceptible d'être l'objet de la connaissance juridique,
sans que ce statut n'implique en quoi que ce soit qu'il doive être ou non respecté,
ce qui relève d'une position morale et non d'une position cognitive (positivisme
méthodologique : Hans Kelsen (positiviste), Alf Ross, Michel Troper, Pierre
Brunet, Eric Millard, etc.).
Extrêmement débattu, ce terme a donc fait l'objet de nombreuses définitions
discordantes. Ainsi Hart en distingue cinq et Bobbio trois ».
SELON WIKIPÉDIA :
Jus/naturalisme : droit + nature = droit naturel
- art. 7 CCDL : principes de justice fondamentale = pas du droit naturel au sens
stricte. Néanmoins, ils sont les héritiers autour de la réflexion du droit naturel.
- Forme idéale du droit
Positivisme : perspective, philosophie qui s’intéresse au droit posé = le droit en vigueur à
un moment donné dans un système juridique donné.
- Théorie du droit qui se veut objective (on décrit, analyse le droit tel qu’il est et
pas tel qu’on voudrait qu’il soit, pas tel qu’on pense qu’il devrait être)
- Se veut être une science qui a un objet unique = le droit
- Ce qui n’est pas du positivisme ne sera pas objectif et ne traitera pas que du droit
- Distinction entre le droit et d’autres systèmes normatifs (moraux, mœurs)
- Deux positions :
Positivisme qui viendrait dire qu’il n’y a que le droit qui doit être respecté et
le reste n’entraîne pas d’obligations (normes morales, religieuses, coutumes)
, 2
Seul le droit positif est susceptible d’être l’objet de la connaissance : la seule
théorie du droit qui serait véritablement une manière de conceptualiser le droit
serait celle qui s’intéresse uniquement au droit. Ainsi, toutes les autres
théories qui ne serait pas positivisme serait illégitime pour comprendre le droit
et/ou l’analyser, donc des mauvaises manières de comprendre et/ou analyser
le droit.
SELON LA MATIÈRE VU EN CLASSE :
- Le positivisme peut être 3 choses :
Une méthodologie : une manière d’étudier le droit pour le comprendre et elle
a la forme d’une science qui s’intéresse à un objet unique : le droit qui se veut
être objectif, une science qui aborde son objet de manière neutre, sans
dimension subjective. Volonté de développer le positivisme comme un outil
de connaissance. (positivisme méthodologique s’intéresse davantage à la
méthodologie)
Une théorie du droit : manière objective de conceptualiser le droit et
notamment de la conceptualiser comme un ensemble constitué de normes qui
se veulent être neutres. On cherche à fuir la subjectivité. (positivisme légaliste
s’intéresse davantage à la théorie)
Une idéologie : notre manière d’envisager le droit est la seule bonne manière.
Le droit ne peut et ne doit être envisagé que dans ce rapport neutre, objectif, et
ce, sans tenir compte des éléments qui pourraient le perturber et ajouter de
l’insécurité juridique et de la subjectivité.
Hans Kelsen (positiviste) : il se rattache aux 3 courants de pensées
Alf Ross (réaliste juridique scandinave) : auteur qui va s’attacher à décrire le droit de la
manière plus réaliste possible (très difficile de la qualifier de positivisme, puisque
positivisme et réalisme en contradiction)
Michel Troper (positiviste et constitutionaliste français) : pas du calibre de Kelsen ou de
Ross
Pierre Brunet (honnête professeur de droit) : positiviste, il n’a pas vrm fait avancer la
théorie du droit en regard à ce qu’est le positivisme
Eric Millard (honnête professeur de droit) : positiviste, il n’a pas vrm fait avancer la
théorie du droit en regard à ce qu’est le positivisme
Bobbio : distingue 3 définitions au positivisme : méthodologie, théorie, idéologie
Hart : distingue 5 définitions au positivisme
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