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Apuntes completos de Derecho Mercantil
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Contiene todos los temas teóricos de la asignatura.
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DERECHO MERCANTILTEMA 1. CONCEPTO, CONTENIDO Y FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL
I. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL
1. CONCEPTO
Podemos definir el derecho mercantil como la parte del derecho privado que comprende el
conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de
su actividad profesional en el mercado.
a) Parte del derecho privado
Frente al llamado derecho público, que regula la actuación de los entes públicos cuando actúan
como tales y no como particulares, y, por tanto, cuando ejercitan sus poderes característicos, y que
comprende categorías como el derecho administrativo, derecho penal o derecho fiscal, se encuentra
el derecho privado, que regula las relaciones entre particulares. Una parte de ese derecho privado es
el derecho mercantil, relativo a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su
actividad.
Dentro del Derecho Privado, el Derecho Mercantil es calificado como Derecho Especial en la
medida en que sólo se aplica a determinados sujetos y a los actos que realizan, a diferencia del
Derecho Civil considerado como Derecho Común.
b) Derecho de los empresarios
El verdadero sujeto del derecho mercantil es el empresario, entendido éste como toda persona
física o jurídica que sea titular de una empresa.
El presupuesto necesario para la configuración del Derecho Mercantil actual es el
reconocimiento a los ciudadanos de un importante Derecho Constitucional como es la libertad de
iniciativa en materia económica o libertad de empresa (Artículo 38 de la Constitución española). El
ejercicio de libertad de empresa crea un escenario típico, el mercado, que desarrolla una función
central en esta disciplina.
Art. 38 CE. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.
Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo
con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
En el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885 se contempla el contenido originario y
primordial del Derecho Mercantil. Consiste en la ordenación de las reglas jurídicas especiales que
habrán de observar aquellos sujetos que, con carácter profesional, ofrecen bienes y servicios en el
mercado (que el Código llama comerciantes), así como la regulación de los instrumentos jurídicos
propios de esa concreta actividad económica (los “actos de comercio”, según la terminología del
Código de Comercio).
Debe matizarse, no obstante, que el Derecho Mercantil vigente en la actualidad se ha visto
ampliado de manera notable respecto a su contenido originario, dado el desarrollo y específica
regulación legal de las sociedades mercantiles (p.ej. Ley de sociedades de capital) y la inclusión
nuevas materias o sectores normativos (p.ej. competencia, propiedad industrial, publicidad, etc.).
2. CONTENIDO
El contenido del Derecho mercantil viene conformado por una serie de conjuntos normativos o
sectores de normas de diferente naturaleza. A continuación enumeraremos los principales sectores
normativos que se incluyen hoy día en la disciplina jurídica que llamamos Derecho mercantil.
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, DERECHO MERCANTIL
Ramas del Derecho Mercantil:
1. Estatuto jurídico del comerciante
2. Derecho de Sociedades
3. Derecho de la Ordenación Básica del Mercado:
a. Derecho de la Competencia
b. Derecho de la Actividad Publicitaria
c. Derecho del Consumo
4. Derecho de la Propiedad Individual (patentes, marcas, etc.).
5. Derecho Cambiario (letra de cambio, cheque, pagaré, etc.).
6. Derecho de Contratos Mercantiles
7. Derecho del Mercado Financiero
8. Derecho Concursal
9. Derecho Marítimo
II. SISTEMA DE FUENTES Y DERECHO MERCANTIL.
1. ESPECIALIDAD EN LA JERARQUÍA DE FUENTES
El término fuente del Derecho puede ser entendido en sentido formal (el medio o forma,
instrumento jurídico en que se manifiestan las normas jurídicas) o en sentido material (las fuerzas
sociales o poderes (órganos) que crean las normas, por ejemplo: el Estado o las Comunidades
Autónomas). Nos ocupamos aquí del estudio de las fuentes formales del Derecho Mercantil.
El artículo 1.1. Código Civil establece el sistema general de fuentes, en sentido formal, propio
del ordenamiento jurídico español.
Art. 1.1 C.C.: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho” (...).
El artículo 2 Código de Comercio, por su parte, refiriéndose a lo que el legislador llama “actos
de comercio”, establece algunas especialidades en relación con el orden de prelación de fuentes en el
ámbito del Derecho mercantil.
Art. 2 C. Com: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o
no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los
usos del comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común.”
La especialidad que ofrece el Derecho Mercantil en materia de fuentes consiste en que, a los
actos de comercio en primer lugar, se les aplica la Ley Mercantil (Código de Comercio y leyes
mercantiles que lo han ido complementando), en segundo lugar, a falta de una ley mercantil se
aplican los Usos mercantiles de cada lugar y, en tercero, a falta de ambas rige el Derecho Común
o Civil, que en realidad funciona como el Derecho supletorio del Derecho Mercantil.
En definitiva, en relación con el sistema general de fuentes previsto en el artículo 1.1. C. Civil,
la especialidad que establece el artículo 2 C. Com para los “actos de comercio” es que prevalecen los
“usos mercantiles observados en cada plaza” sobre la ley común o civil.
2. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL
1. Ley supranacional. El Derecho comunitario europeo
El Derecho comunitario europeo originario, es decir, el que consta en los Tratados
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, DERECHO MERCANTIL
constitutivos de la Unión Europea, por su eficacia directa, puede ser alegado y deberá ser
directamente aplicado por los Tribunales de justicia. En lo que se refiere al Derecho mercantil,
regula materias como la libre circulación de mercancías, o la política de competencia (p.ej.,
prohibición general de ayudas públicas a las empresas).
En cuanto al derecho comunitario derivado, es decir, el que se crea por las instituciones
propias de la Unión Europea, existen algunos reglamentos sobre materias jurídico-mercantiles, por
ejemplo, en el ámbito de la competencia (reglamento sobre concentraciones económicas) o en el
ámbito societario (los que regulan las sociedades de carácter europeo) y destacan sobre todo la
utilización de directivas como instrumento de armonización del Derecho de los Estados Miembro
(p.ej., en materia de sociedades, de contrato de seguros o de productos defectuosos).
2. Legislación estatal. Constitución de 1978. C.Com de 1885 y Leyes mercantiles especiales.
A) La Constitución española de 1978.
La C.E. contiene los principios, derechos y deberes fundamentales en materia económica (la
llamada “Constitución económica”). Entre ellos, destacan especialmente, en cuanto presupuestos
para la existencia del Derecho mercantil, el derecho a la propiedad privada y, sobre todo, la libertad
de iniciativa en materia económica o libertad de empresa, ya sea ejercitada ésta individualmente o
en asociación con otros (arts. 33.1, 38 y 22 CE), en el marco de un sistema de economía de mercado
abierta y de libre competencia.
Al mismo tiempo, se encomienda a los poderes públicos que garanticen la defensa de los
intereses de los consumidores y usuarios [Art. 51 CE] y se establece que la ley regulará las
organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les
son propios [Art. 52 CE].
B) El Código de Comercio (R.D. de 22 de agosto de 1885)
Consta de cuatro libros: 1º. De los comerciantes y del comercio en general. 2º. De los contratos
especiales de comercio. 3º. Del comercio marítimo. 4º. De la suspensión de pagos, de las quiebras y
de las prescripciones.
Históricamente, la ley mercantil por excelencia era el C.Com. En la actualidad, ha perdido la
trascendencia que tuvo históricamente. Esta pérdida de importancia del Código responde, entre
otras razones, a que ha sido vaciado de contenido en gran medida, puesto que materias que
originariamente eran reguladas por el C.Com fueron extraídas de éste para ser reguladas a través de
leyes especiales (p.ej., leyes de sociedades anónimas de 1951 y 1989; Ley del contrato de seguro de
1980; Ley cambiaria y del cheque de 1985; Ley concursal de 2003).
No obstante, el Código de Comercio sigue estando vigente aunque con una terminología
arcaica y sin el significado codificador que tuvo en su origen. Conserva la regulación del estatuto
del empresario y de las sociedades mercantiles personalistas, así como el régimen de
determinados contratos mercantiles.
C) Leyes mercantiles especiales.
Las necesidades sobrevenidas de regulación que han ido surgiendo desde la promulgación del
C.Com se han atendido, preferentemente, mediante leyes mercantiles especiales, y no modificando
el C. Com para introducir en él la nueva legislación (p.ej., leyes de defensa de la competencia de 1989
y 2007; Ley de competencia desleal de 1991).
Configuran actualmente el principal cuerpo de legislación mercantil, pues con ellas se ha
producido el desarrollo y la actualización normativa del Derecho Mercantil a través de leyes como la
Ley de Patentes, la Ley de Marcas o la Ley de Sociedades de Capital. Este fenómeno se ha
denominado descodificación del Derecho Mercantil.
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, DERECHO MERCANTIL
3. USOS DE COMERCIO
Los usos del comercio fueron la fuente de creación del Derecho mercantil histórico, si bien hoy
su importancia es más modesta.
Se entiende por usos mercantiles o del comercio “aquellas normas de Derecho objetivo creadas
por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los
comerciantes en sus negocios”. Los usos equivalen a la costumbre (fuente general del Derecho). Por
tanto, para que exista un “uso mercantil” se requiere una práctica continuada realizada por el
empresario con la convicción social de su obligatoriedad, no pudiendo ser contraria a las leyes, la
moral o el orden público.
La mayoría de los usos mercantiles tienen origen contractual y se crean por la repetición de
determinadas clausulas en los contratos que acaban convirtiéndose en cláusulas de estilo y
finalmente se consideran obligatorias, aunque no se pacten (ej. los Usos bancarios). Otras veces,
los Usos nacen fuera de las relaciones contractuales (ej. Usos contables).
TEMA 2. EL EMPRESARIO MERCANTIL. ESPECIALIDADES
DEL EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL
I. EL EMPRESARIO MERCANTIL
1. Concepto de empresario mercantil
El art. 1 del Código de Comercio indica que son "comerciantes": 1) los que, teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2) Las compañías mercantiles o industriales que se
constituyeren con arreglo a este Código".
En base a esta definición legal, podemos dar un concepto de empresario como la persona física o
jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para la
producción de bienes o servicios para el mercado.
El C. Com de 1885, por razones históricas, sitúa al comerciante individual como centro de su regulación.
La realidad actual del tráfico empresarial muestra, en cambio, un absoluto protagonismo de las sociedades
mercantiles como titulares de la actividad organizada en forma de empresa, siendo el empresario individual
una figura poco frecuente.
2. Adquisición de la condición de empresario mercantil
A) CAPACIDAD LEGAL PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO O PROFESIÓN MERCANTIL
Para el ejercicio de una actividad mercantil no se exigen especiales requisitos de capacidad, siendo de
aplicación las reglas generales del Derecho civil. Así, el art. 4 C. Com dispone que tienen capacidad para el
ejercicio del comercio los mayores de 18 años (art. 315 C.C.) que tengan la libre disponibilidad de sus
propios bienes. En cambio, no podrán adquirir la condición de empresarios los incapacitados y los menores
de edad.
Una excepción a esta regla se prevé en el art. 5 del Código de Comercio que autoriza a los menores de
edad y a los incapacitados para continuar por medio de sus guardadores el comercio que hubieran ejerc ido
sus padres o causantes. Se admite, por tanto, que el menor o incapacitado que hereda un negocio pueda
continuar por medio de sus guardadores la actividad comercial si bien su falta de capacidad deberá ser suplida,
en todo caso por sus representantes legales, quienes deberán, a su vez ser capaces y carecer de
incompatibilidades.
El C. Com (art. 14) señala una serie de sujetos que “no podrán ejercer la profesión mercantil, ni por sí
ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles e
industriales”. Se trata de sujetos que desarrollan funciones o cargos públicos cuyo desempeño se considera
incompatible con el ejercicio de actividades comerciales.
Por otra parte, de acuerdo con el art. 13.2 C. Com no podrán ejercer el comercio “las personas que sean
inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en
la sentencia de calificación del concurso”.
B) PROFESIONALIDAD O HABITUALIDAD
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