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La revuelta contra el positivismo
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Apuntes preparatorios para examen dados por el profesor.
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LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS CONTRA EL POSITIVISMOLEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX)
1. De la codificación europea a la revuelta contra el positivismo
legalista
La sociología del derecho propiamente dicha es una ciencia
sociológica tardía, que comienza a formarse en el tránsito del siglo XIX al
xx con ocasión de lo que Renato Treves ha llamado «la revuelta contra el
formalismo jurídico». En efecto, el siglo XIX europeo es un siglo
dominado por el positivismo legalista, es decir, por la reducción del
derecho a la ley positiva contenida en los códigos, cuyo pilar era la teoría
de la plenitud del ordenamiento jurídico, esto es, el ordenamiento jurídico
contenía normas para resolver todos los casos de conflicto, que pudieran
darse en la realidad, y la preeminencia exclusiva de la ley del código como
fuente del derecho.
El positivismo legalista decimonónico dio lugar a importantes textos
jurídicos dentro de un extenso movimiento codificador: los códigos de
Austria, Prusia y Francia. El más famoso de todos ellos fue el Código de
Napoleón, de 1804, considerado el código perfecto, modelo seguido por los
códigos del resto de los países europeos, incluyendo el nuestro. Estos
códigos compaginaron los materiales jurídicos históricos seleccionados y
los nuevos materiales en los que se recogían las aspiraciones de la
burguesía liberal, que había hecho las revoluciones de América y de
Francia a finales del siglo XVIII.
Tuvieron el positivismo legalista y el movimiento codificador una
importante escuela jurídica a su servicio, constituida por los exegetas de los
códigos, y que se la conoce con el nombre de Escuela de la Exégesis. Los
principios básicos de esta escuela se cifraban en los siguientes: a) la ley del
código es la única fuente jurídica, por ser perfecta y auto suficiente; b) la
interpretación jurídica corresponde al legislador, autor de la ley, para evitar
de esta manera que se produzca una deformación en su aplicación, y se
atente contra la voluntad del legislador; e) los jueces sólo tienen que aplicar
mecánicamente la ley del código mediante el proceso de la subsunción o
acto de subsumir el caso de la realidad en el texto de la ley, ya que en el
código siempre hay una norma que se ajusta perfectamente al caso de la
realidad, y d) el derecho romano es el derecho natural, cuyas instituciones
deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los códigos.
El positivismo legalista y la codificación tuvieron una doble
virtualidad: a) poner remedio a la heterogeneidad de fuentes jurídicas
prerrevolucionarias, que no tenían orden ni concierto, ya que
establecieron el principio de legalidad o preeminencia de la ley, a la
que estaban vinculados los ciudadanos y los poderes públicos, y b)
incorporar las aspiraciones liberales al nuevo derecho positivo, que era
todavía una cuestión pendiente, singularmente las libertades individuales -
los derechos de propiedad y las libertades públicas-. Gozaron además de un
apoyo político, que garantizó su éxito y predominio a lo largo del siglo
XIX: el favor de los soberanos europeos, quienes encontraron en la ley del
código y su monopolio jurídico un instrumento para el control político.
Sin embargo, ni la codificación ni su doctrina jurídica podían
mantenerse en pie por mucho tiempo, porque la realidad social siempre va
por delante de la realidad jurídica, y porque aquélla no puede ser
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