Summary
Samenvatting rechtsvergelijking: week 6-12 (einde)
- Course
- Institution
Samenvatting van het vak rechtsvergelijking: week 6-12. Het bevat alle slides en lesnota's
[Show more]
Seller
Follow
helena11
Reviews received
Content preview
TOEPASSING EN NUTC. RECHTSVERGELIJK IN RECHTSWETENSCHAP
NORMATIEVE RECHTSLEER EN VERGELIJKING
• Er zijn twee soorten juridisch onderzoek/rechtsleer – Een onderscheid moet worden gemaakt
tussen normatieve en positieve rechtsleer.
o Positieve theorie: verklaren wat is
o Normatief: beoordelen wat is en evalueren wat is, meestal met het oog op het
verbeteren (maar dit hoeft niet)
• Normatief juridisch onderzoek (‘lex ferenda’ → ‘de lege ferenda’: over de te maken wetten en
niet over de wetten die er zijn: hoe we wensen dat ze zouden zijn)
o Evalueren bestaande juridische regeling (effectiviteit, efficiëntie, …)
o Identificeren hoe recht beter kan/moet zijn/worden
o Adviseren: voorstellen alternatieven
o → sociaal-wetenschappelijke methoden, want om te beslissen hoe het beter kan, ga je
een soort meting moeten doen. Het criterium is niet juridisch
§ Toch spreken heel wat juristen zich uit over het normatieve, zonder dat ze
onderzoek hebben gedaan op sociaalwetenschappelijke. Je kan dan concluderen
dat ze niet wetenschappelijk bezig zijn.
o Elk onderzoek over een juridisch punt zal niet juridisch zijn
• Gebruik rechtsvergelijking:
o Analoog aan gebruik bij rechtsvorming [zie slide 3-11]
o Vreemd recht als inspiratie, gamma mogelijke regelingen, ‘testlabo’, …
o Evidence based beoordelen: via de tussenschakel van de rechtsvergelijking kan je je
normatieve beoordeling baseren op bewijzen
→rechtsvergelijking gericht op
§ Bestaand/geldend recht (i.t.t. doctrine)
§ Relatie tussen recht en samenleving
§ Wat je vergelijkt zijn de juridische oplossingen die gegeven worden in de stelstels
(minder aandacht naar de doctrine)
POSITIEF JURIDISCH ONDERZOEK: RECHT VS DOCTRINE
• Positieve rechtsleer/doctrine (‘lex lata’ → ‘de lege lata’): onderzoek dat tracht vast te stellen
en weer te geven wat het bestaande recht is, zonder waardeoordeel erover uit te spreken
o Weergeven wat bestaand recht is
o Normatief is bijzonder nuttig, maar is eerder sociaaleconomisch en is niet echt juridisch.
Als jurist zullen je resultaten enkel als mening worden neergezet. De vraag hier is nu of
het positieve nu wel wetenschappelijk kan zijn
o Kan positieve rechtsleer wetenschappelijk zijn?
§ Waardoor lijkt het niet wetenschappelijk?
, • 1) Er is geen verschil tussen de methode van de praktijkjurist en de
methode van de onderzoeksjurist (of die hebben we niet geleerd). Eigenlijk
hebben we enkel de praktijkmethode geleerd.
o In alle andere disciplines is er wel een onderscheid tussen de
praktijkmethode en de wetenschapsmethode
• 2) Als je kijkt naar een andere discipline zijn er meerdere soorten
tijdschriften. Er zijn tijdschriften die gericht zijn op de praktijkmensen en de
abonnees houden zich bezig met activiteiten in de samenleving. In andere
wetenschappelijke disciplines heb je ook wetenschappelijke tijdschriften
en die publiceren enkel bijdragen die rapporteren over nieuw onderzoek
die nieuwe inzichten hebben opgeleverd. Daarop hebben practici geen
abonnement: wordt enkel geraadpleegd door andere wetenschappers. Dit
onderscheid bestaat niet bij ons. Alle juridische tijdschriften richten zich op
de markt van de advocaten. Als je een bijdrage maakt die niet nuttig is voor
advocaten omdat ze enkel nuttig kan gelezen worden door andere
wetenschappers, dan gaat het heel moeilijk worden om dit te laten
publiceren.
o ó VS: wel twee soorten tijdschriften: law reviews of law journals:
uitgegeven door faculteiten van universiteiten en worden beheerd
door de rechtenstudenten
• 3) Als je gaat kijken naar de praktijkliteratuur, de handboeken of de
bijdragen in tijdschriften die nuttig zijn voor de praktijk: wie zijn de auteurs
ervan? Overgrote deel zijn de proffen en assisten aan een universiteit. ó
bij een andere wetenschappelijke discipline: praktijkmensen
• 4) inhoudelijk probleem: positieve rechtsleer kan niet wetenschappelijk
zijn, want positieve rechtsleer beschrijft het bestaande recht. Iets wat
bestaat beschrijven, is geen wetenschap.
§ 4) Beschrijving van empirisch waarneembare ≠ wetenschap
§ Wetenschap = als je een theoretische propositie poneert die kan gefalsificeerd
worden door deze te toetsen aan de empirie. Als het niet klopt met de empirie,
wordt het verworpen als kennis.
§ Als rechtsregel zelf empirisch waarneembaar → rechtsleer: ≠ wetenschappelijk,
want de inhoud van de regel is al gekend: je geeft ze gewoon nog eens weer
• Wiskunde is geen wetenschap: het bestudeert de eigen constructie
• Theologie: komt met allerlei proposities over de inhoud van het geloof: zijn
niet gebaseerd op empirie: je kan niet wetenschappelijk toetsen of god wel
of niet bestaat.
§ Zijn de bestaande/geldende rechtsregels waarneembaar?
• Als ze empirisch waarneembaar zijn, kan ze het niet wetenschappelijk
bekijken, want je blijft in de beschrijving hangen
• à zijn de bestaande rechtsregels wel waarneembaar?
o Wat je leest in een wet is niet de rechtsregel. Wetten zijn een BRON
van recht.
o Wat je leest in een cassatiearrest is ook niet de rechtsregel want de
grondwettelijk toegekende bevoegdheid aan de rechter is beperkt
, tot het beslissing bij juridisch individuele geschillen à rechter kan
geen rechtsregel maken, want die mag zich niet in het algemeen
uitspreken.
o Wat is dan wel de bestaande rechtsregel: modernere visie in de
twinstigste eeuw: zie hieronder
• O.W. HOLMES, “The Path of the Law”, 10 Harv. L. Rev. 457-478, 461 (1897): “The prophecies
of what courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law”
o Het recht is een statement dat weergeeft wat de rechtsbanken zullen doen als je hen
een geschil geeft dat onder die regel valt. Als rechters zo oordelen, bestaat inderdaad
de regel. Als het niet uitkomt, dan was de voorspelling van de rechtsregel verkeerd.
• R. POUND, “Law in Books and Law in Action” [Doc RVgl14]
o Waarschijnlijk het meest geciteerde artikel in de juridische geschiedenis voor zover wij
die kunnen raadplegen
o Law in THE books: staat er niet
o Pound was decaan van de rechtenfaculteit van Harvard van 1916 tot 1936. Het
interessante is dat deze persoon van opleiding botanist was. In zijn artikel ‘Law in books
and law in action’ wil hij iets duidelijk maken aan juristen. Hij wil iets duidelijk maken
aan juristen over iets eigenaardigs wat juristen doen. Hij vertelt dit aan de hand van Tom
Sawyer en Huck Finn. Dit is iets wat elke Amerikaan kent. Hij vertelt gewoon een stukje
van een verhaal die voortkomt in een van die boeken. Jim was gevangen in een hok.
Men wou hem bevrijden door onder het hok te graven. Voor de ongeïnformeerde (hij
had het namelijk nog nooit gedaan) Huck Finn leek het goed om oude houwelen te
gebruiken. Tom wist echt beter, want hij had iets gelezen. Uit zijn lezen had hij geleerd
wat de juiste manier was om zoiets te doen. Hij vroeg daarom om keukenmessen. Tom
zei dat hij dit had gelezen en het maakt niet uit hoe stom het is, het is de juiste weg
volgens hem en het is de algemene weg. Het was de enige weg waar hij ooit over had
gehoord in dit verband. Ze begonnen eraan, maar ze geraakten niet vooruit. Tom gooide
zijn keukenmes dan op de grond en vroeg opnieuw om een keukenmes. Finn gaf het
houweel in de plaats. De conclusie is hier dat Tom een houweel gebruikt, maar zegt dat
het een keukenmes is, omdat de boeken zeggen dat het een keukenmes is. Hij zegt wat
de boeken zeggen. De grote les hier is dat het een vergissing is wanneer je recht
bestudeert, om al van voordien ervan uit te gaan dat wat de jurist zegt, de beste
omschrijving is van wat de jurist doet!
o Je hebt juristen die zeggen dat ze A doen omdat we al altijd A doen, maar als je dan gaat
kijken, zie je dat ze helemaal niet A doen. Bv we gebruiken houwelen, maar we noemen
ze nog keukenmessen
§ Kan bewust of onbewust zijn
§ Elke in taalvorm geformuleerde regel (artikels, boeken van juristen, motiveringen
in vonissen en arresten).
§ Zijn rechtsregels niet altijd talig geformuleerd? Je hebt de regel zoals ze ze
formuleren en de regel in de regelmaat
• Elke geformuleerde regel in rechterlijke uitspraak of literatuur (= law in books)
o = rechtsleer, doctrine
o = theoretische (= geabstraheerd, als regel geformuleerde) weergave van recht (= law in
action)
, o Als geformuleerde regel in staat beslissingen te voorspellen en verklaren
o Rechters motiveren hun beslissingen door te verwijzen naar doctrine. De reden die ze
geven is geen rechtspraak, maar doctrine = law in books
o Law in books is niet anders dan een theoretische weergave van het recht, van dat wat
we doen
o →law in books = law in action.
§ Indien dit niet het geval is, is de law in books geen wetenschappelijke weergave
van de law in action.
o Dat wat sawyer zegt, als dat blijkt overeen te stemmen met wat de rechters doen, dan
stemt de law in books overeen met de law in action. Dan kan je op de law in books
vertrouwen om de law in action te vatten
§ Als wat er gezegd wordt niet overeenstemt met wat er gedaan wordt: ernstige
misvatting als jurist als je je enkel bezighoudt met law in books.
§ Hoe kan het dat de formulering afwijkt van wat we doen? Als een mens een
normatieve beslissing moet nemen (iets goed of afkeuren), dat in tegenstelling
tot wat aan ons wordt aangeleerd, het niet zo loopt dat de persoon eerst afvraagt
wat de normatieve principes zijn wat die hanteert en dan wat die ervan vindt. à
mythische voorstelling. Maar is dat nu ook wel zo dat het proces in het hoofd van
die rechter echt zo loopt? Bij mensen in het algemeen is het onderzocht: het
loopt niet zo. Het loopt: de beslissing die de persoon wil nemen op normatief vlak
is er al voor dat de persoon zich bewust is van de redenering die hij achteraf zal
geven als je ie vraagt waarom. De normatieve beslissing wordt op een niet-
bewuste manier bereikt en de motivering heeft nog veel meer als functie (dan
een verklaring hoe de beslissing tot stand is gekomen,) om de beslissing die er is
te verkopen. De motiveringen hebben een comfabulerende gehalte (fabels
geconstrueerd om een reeds genomen te beslising te verantwoorden)
§ Continentale regels zijn vaak te ruim geformuleerd: we doen te weinig dat als dat
de regel is, wat doe je dan met dit of dat geval. Bij ons is het zo ruim dat het de
rechtsregel niet meer kan zijn. we hebben de algemene regel en naargelang er
gevallen langskomen, gaan we de regel afhakken ó common law: regel vaak te
eng: formulering komt tot stand uit individuele beslissingen en de rechters
hebben de traditie dat ze niet meer gaan beslissen dan nodig à motivering
formuleren die op niet te veel andere gevallen van toepassing is omdat ze nog
niet weten wat de andere gevallen zullen zijn.
o Je hebt een aparte empirie omschreven ten opzichte van je rechtsregels. De positieve
rechtsleer wordt dan de law in books en nu kunnen we de accuraatheid hiervan, gaan
toetsen aan de law in action. Dit is wat de wetenschappelijke methode. Als je als
onderzoeker bereid bent om ervan uit te gaan dat het recht niet is wat de overheid zegt
dat het is, maar wel wat de overheid doet, dan kan het positief wetenschappelijk
bestudeerd worden.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller helena11. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $6.43. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
67474 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now