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12 temas de Derecho del empleo, curso 2021/22
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Derecho del Empleo,TEMA 1: DERECHO DEL EMPLEO: CARACTERIZACIÓN GENERAL
EL DERECHO DEL EMPLEO: CONCEPTO, FINES Y ESTRUCTURA.
Concepto Derecho del Empleo
Es un conjunto de normas que se ocupa del régimen jurídico del mercado de trabajo, de los sujetos que operan en él y de las
políticas que se desarrollan en su seno.
Fines El Derecho del Empleo
Surge para dar respuesta a la deficiente situación del mercado de trabajo en nuestro país: altos índices de desempleo y
mejorable calidad del empleo existente.
Por una parte, con relación al desempleo: el panorama que se detecta es muy desalentador dadas las altas tasas de
paro reflejadas en las estadísticas (Práctica 1). Esta situación provoca no solo un problema económico para el poder
público, por el importante desembolso que debe asumir para cubrir las prestaciones por desempleo, sino también por
la generalización de un sentimiento social de desmotivación y desesperanza derivado de las grandes dificultades de
incorporación -a corto o medio plazo- en el entorno profesional.
Por otra parte, por lo que respecta al empleo que se crea: suele ser calificado como empleo precario y poco estable
(empleo temporal y a tiempo parcial está generalizado). A esto se añade que se trata, en muchas ocasiones, de un
empleo indirecto y poco protegido porque más que utilizar la vía laboral se acude a vínculos de carácter civil (trabajo
autónomo o TRADE) y empleo a través de empresas interpuestas (contratas y subcontratas o empresas de trabajo
temporal)
Las causas que se pueden señalar, de forma breve, como generadoras de esta situación son las siguientes:
Un aumento de personas dispuestas a integrarse en el mundo del trabajo: por causas demográficas, como el aumento
de la población por un mayor número de nacimientos (hace unas décadas el baby boom) y el incremento de la
inmigración y, por causas sociales, como la incorporación de las mujeres en el entorno profesional.
Una disminución de los puestos de trabajo disponibles: debida a la introducción de las nuevas tecnologías en el
contexto laboral, que ha supuesto la amortización de un gran número de puestos de trabajo.
Ante este problemático escenario, el poder público asume la necesidad de adoptar determinadas medidas; dichas medidas
van a ser objeto de estudio por el Derecho del Empleo.
Estructura
La estructura del Derecho del Empleo puede sistematizarse en tres bloques de normas o actuaciones jurídicas:
1. La intermediación laboral. Este bloque está referido a la fase de encuentro entre ofertas y demandas de empleo. De
ello se encargan los Servicios Públicos de Empleo y las agencias de colocación.
2. Políticas activas de empleo. Su dimensión integradora está referida al fomento del empleo y la integración de
demandantes de empleo en el mundo profesional. Las políticas activas se encargan, entre otras cosas, de dar
visibilidad a las ofertas de empleo, ofrecer a los trabajadores y empresarios opciones atractivas de empleo… La
dimensión defensiva tiende a evitar la destrucción del empleo existente; por eso se dirige esencialmente al
mantenimiento del empleo.
3. Políticas pasivas de empleo. Estas políticas están destinadas a atender las necesidades de aquellos que solicitan un
empleo. Las políticas pasivas protegen ante una situación de necesidad a causa del desempleo (fundamentalmente
debida a carencia de rentas provocada por la ausencia de ingresos). Las figuras centrales de este apartado son las
prestaciones y subsidios por desempleo.
DERECHO DEL EMPLEO Y DERECHO DEL TRABAJO.
En la actualidad no puede decirse que el Derecho del Empleo constituya un sector del ordenamiento jurídico con suficiente
autonomía y sustantividad como para ser independiente, a pesar de que el Derecho del Empleo tenga su base jurídica en
normas propias como la Ley de Empleo o que los asuntos de empleo se gestionen por organismos propios (Servicios
Públicos de Empleo).
El Derecho del Empleo es la rama del Derecho del Trabajo (en sentido amplio) que conoce del régimen jurídico del
mercado de trabajo. La adscripción del Derecho del Empleo al Derecho del Trabajo (como disciplina jurídica más completa
y madura) se justifica, entre otros motivos, porque aquella se nutre de los principios generales del Derecho del Trabajo
(protección de la posición débil en el ámbito profesional), sus normas e instituciones de referencia tienen naturaleza laboral
(no se comprenden bien al margen del ordenamiento laboral) y el conocimiento de los asuntos conflictivos en materia de
empleo corresponden, según la LRJS, al orden social de la jurisdicción (jueces de los social atienden también asuntos de
empleo puesto que se rigen por los mismos principios generales).
Es ilustrativo a estos efectos advertir que la asignatura de “Derecho del Empleo” se encuentra, en los planes de estudios de
diferentes estudios de grado y postgrado, adscrita al área de conocimiento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(como también otras como Derecho individual del trabajo, Derecho colectivo del trabajo, Derecho procesal laboral,
Derecho de la seguridad y salud en el trabajo…).
,DERECHO DEL EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
Una parte del Derecho del Empleo se apoya en normas de Seguridad Social. Ciertamente, el contenido del Derecho del
Empleo no se agota con las reglas de incorporación de trabajadores desempleados en el mundo laboral (acceso al empleo -
que se encuentra regulado por normas propias, que tratan sobre empleo, y normas de carácter laboral-), sino que requiere de
normas de Seguridad Social que ordenen la protección de las situaciones de necesidad económica de los demandantes de
empleo. Como instituciones nucleares de este bloque cabe señalar las prestaciones contributivas por desempleo, los
subsidios por desempleo o la prestación por cese de actividad… En consecuencia, no es posible concebir el Derecho del
Empleo sin el Derecho de la Seguridad Social, que regula el bloque de las políticas pasivas de empleo.
DERECHO DEL EMPLEO EN EL CONJUNTO DE DISCIPLINAS JURÍDICAS Y SOCIALES.
El Derecho del Empleo se apoya, además de en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en disciplinas jurídicas
que no son laborales como, por ejemplo, Derecho Constitucional (respecto de la consecución del pleno empleo que manda
la Constitución o la protección a las personas desempleadas), Derecho Administrativo (funcionamiento de los Servicios
Públicos de Empleo), Derecho de la Función Pública (respecto del acceso al empleo público), Derecho Civil (integración
en el mundo profesional a través de la prestación de servicios por cuenta propia) o Derecho Financiero y Tributario (que
conoce de ciertos incentivos fiscales a la contratación laboral).
Para un completo conocimiento del Derecho del Empleo, su contenido se ha de complementar también con conceptos e
instituciones que son estudiadas por otras disciplinas no ya jurídicas, sino sociales, como, por ejemplo: sociología,
psicología, ciencias de la economía y de la empresa, ciencias políticas, estadística…
DERECHO DEL EMPLEO Y POLÍTICA DEL EMPLEO.
POLÍTICAS (PÚBLICAS): DECISIONES (PÚBLICAS)
DERECHO: NORMAS
La conexión entre ambas parte de la necesidad de que se fijen reglas (jurídicas) que permitan poner en práctica las
decisiones de los poderes públicos que tratan de afrontar los problemas que provoca el desempleo.
Las políticas de empleo están referidas a la decisiones publicas (cuyo desarrollo se hará a través de normas jurídicas sobre
empleo; el conjunto de estas normas conforma el Derecho del Empleo-).
¿Qué es la política de empleo?
El artículo 1.1 de La Ley de Empleo, 3/2015, dispone que “las políticas de empleo son un conjunto de decisiones adoptadas
por el Estado y las Comunidades Autónomas dirigidas a la ordenación del mercado de trabajo tendentes a la consecución
del pleno empleo”. Por lo tanto, las políticas de empleo son el reflejo de las decisiones de los poderes públicos para afrontar
el problema de los altos índices de desempleo y la baja calidad del empleo que se oferta.
Una de las vías de puesta en marcha de esas políticas de empleo es el Derecho, como conjunto de normas; entonces, podría
decirse que el Derecho del Empleo es la traducción jurídica de las políticas de empleo.
Hay dos tipos básicos de políticas de empleo: políticas activas de empleo y políticas pasivas de empleo (ver epígrafe 1.c/)
NUEVOS RETOS DEL DERECHO DEL EMPLEO ANTE LA SITUACIÓN DE COVID (CONTENIDO
INFORMATIVO)
No había existido hasta el momento una situación de crisis sanitaria como la que se ha producido recientemente; por ello no
se contaba con una legislación laboral con la que se pudiera hacer frente a los efectos de la pandemia en el entorno del
trabajo. La ausencia de una legislación laboral de la emergencia sanitaria y la necesidad de inmediatez en las respuestas
legislativas han provocado, de un lado, que se acudiera a recursos ya existentes en Derecho del Trabajo, que habían servido
para afrontar otro tipo de crisis como las económicas (“legislación de emergencia económica”) y, de otro lado, que se
diseñaran nuevas medidas que permitieran superar las dificultades que presentaba la situación de pandemia.
MEDIDAS que han integrado el acervo legislativo de emergencia para hacer frente a la crisis sanitaria
SALVAGUARDA DEL EMPLEO EN LAS EMPRESAS
La suspensión de actividades decidida por el Gobierno y las consecuencias naturales de las restricciones a la movilidad
provocaron que un gran número de empresas sufriera una paralización total de su actividad o una reducción notable de su
volumen de negocio, lo que desembocó en la adopción de medidas de ajuste de plantilla (entre otros, RD-L 8/2020, 17
marzo).
a) ERTES: Suspensivos y de reducción de jornada
Una de las prioridades de la actuación del Gobierno ha sido la de proteger el empleo a largo plazo, dando
protagonismo a medidas de ajuste laboral que no implicaran la extinción de contratos. Entre ellas destacan las
suspensiones de contratos a través de expedientes de regulación temporal de empleo -también las reducciones de
jornada por esta vía- (art. 47 ET).
, - Las reglas de los ERTEs debieron ser adaptadas a este contexto de emergencia; a tal fin, el art. 22 del RD-L
8/2020 consideró que la pandemia había dado lugar a una causa específica de fuerza mayor para la que se
flexibilizó el procedimiento general previsto en el ET (autorización administrativa) y se aplicaron exenciones
a las cotizaciones por los trabajadores afectados.
- Las empresas también podían fundamentar estas medidas de ajuste laboral en causas económicas,
organizativas, técnicas o de producción. En estos casos, su adopción no requería la autorización de la
Administración Pública, sino la previa información y consulta con los representantes de los trabajadores. Sin
embargo, el estado de alarma dificultaba el respeto a esos derechos de información y consulta, lo que motivó
asimismo su flexibilización con reglas que reducían los plazos generales y que identificaban a los
interlocutores válidos por parte de los trabajadores en empresas.
Se ha impedido la tramitación de ERTE en empresas y entidades que tuvieran su domicilio fiscal en paraísos
fiscales, así como el reparto de dividendos para empresas y sociedades acogidas a determinadas medidas de
ERTE.
La situación de ERTE ha implicado para los trabajadores la posibilidad de disfrutar de prestaciones por desempleo
para sustituir los ingresos que habían dejado de percibir por la reducción de jornada o la suspensión del contrato.
b) Compromiso mantenimiento empleo en empresas
La flexibilización de los trámites de los ERTEs (relajación de las causas, reducción de los plazos o simplificación
del procedimiento) y la concesión de ayudas económicas (en forma de reducción de cuotas a la SS) vinieron
acompañadas de un compromiso empresarial con el mantenimiento del empleo, de forma tal que no cabía una
reducción de plantilla durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad -con alguna excepción
como en el sector artístico en el que la función debía haber sido cancelada-.
El compromiso no impide la extinción del contrato de trabajo por razones ligadas a la propia persona del
trabajador, como incumplimientos contractuales (despido disciplinario procedente), dimisión, muerte, jubilación o
incapacidad del trabajador, llegada a término de contratos temporales o el fin del llamamiento de los trabajadores
fijos-discontinuos.
c) Prohibición de despido
La evitación de la destrucción de empleo -como consecuencia de la disminución de la actividad económica- ha
sido uno de los principales objetivos del Gobierno durante el estado de alarma. Ese propósito se plasmó en la
“prohibición de despidos”, que sustancialmente consiste en no considerar como razones justificativas del despido
la fuerza mayor o las causas económicas, organizativas, técnicas o de producción cuando fueran producto de la
situación generada por el COVID (aunque sí otras ajenas al COVID).
El incumplimiento de la “prohibición de despedir” supone que el despido no tiene una causa lícita y, por ello,
deberá calificarse como improcedente.
La “prohibición de despedir” afecta a todas las empresas y a todos los trabajadores y no solo las empresas que se
han beneficiado de ventajas de cotización derivadas de un ERTE (a diferencia del “compromiso de mantenimiento
del empleo”).
d) Permisos retribuidos obligatorios
Ante el aumento de contagios y fallecimientos por la infección, a finales del mes de marzo se decidió la
suspensión todas las actividades de carácter no esencial (hasta el 9 de abril), lo que supuso paralizar el sector
industrial durante dos semanas -salvo aquellas actividades que pudieran realizarse a distancia- [dejando al margen
los servicios básicos y los que debían prestarse en los sectores esenciales]. Para hacer frente a esta situación se
diseñó un permiso retribuido obligatorio; por cuya aplicación la empresa debería continuar abonando el salario al
trabajador en ese período, pero las horas no trabajadas debían de recuperarse posteriormente (bolsa de horas de
trabajo).
e) Teletrabajo
Durante la situación de pandemia se priorizó el teletrabajo sobre el trabajo presencial allí donde fuera posible (en
la idea de reanudación de la dinámica normal una vez finalizado el período de alarma). Esa modalidad, regulada
en el art. 13 del ET -que proporcionaba las reglas generales-, fue objeto de atención por el legislador respecto de
algunos aspectos que habían quedado en el aire como la aplicación de medidas de prevención de riesgos en el
domicilio del trabajador (sistema de autoevaluación voluntaria). Posteriormente se ha aprovechado este impulso
generado por la necesidad de trabajar a distancia para elaborar una regulación más moderna y adaptada a los
nuevos tiempos sobre el trabajo a distancia, con carácter general -y no vinculado al COVID- que se plasmó en el
RD-L 28/2020 (actual Ley 10/2021, de 9 de julio) sobre trabajo a distancia.
f) Otras medidas: prohibición de horas extras, nuevas contrataciones y externalización, interrupción de la duración
de contratos temporales
Durante la aplicación de los ERTEs no pueden realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones
de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirecta (salvo que los empleados no puedan,
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