La figure étatique est au coeur du Droit Public. Il faut souligner que contrairement à certaines remarques d'auteurs l'Etat n'est pas mort, ni seulement source de conflit. Bien au contraire, sans l'Etat, il n'y aurait pas d'organisations internationales. Sans la figure étatique il n'y aurait pas...
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Clermont-Ferrand - Université Blaise Pascal
Droit
Droit public
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INTRODUCTION AU DROIT PUBLIC
La figure étatique est au coeur du Droit Public. Il faut souligner que contrairement à certaines
remarques d'auteurs l'Etat n'est pas mort, ni seulement source de conflit. Bien au contraire, sans
l'Etat, il n'y aurait pas d'orgnisations internationales. Sans la figure étatique il n'y aurait pas de
décision prise à l'international, ni au niveau national. Georges Burdeau a écrit en 1970:
"Personne n'a jamais vu l'Etat, qui pourrait cependant nier qu'il souhaite une réalité, la place qu'il
occupe dans notre vie quotidienne est tel qu'il ne pourrait être retiré sans que du même coup soit
compromise nos possibilités de vivre". Donc personne n'a jamais vu l'Etat. De fait, on s'appercoit
que l'Etat intervient en permanance dans notre vie quotidienne (ex: si l'on s'arrête au feu rouge,
ce n'est pas devant le policier que nous nous inclinons mais cela vas être devant l'autorité que le
policier rpz). L'Etat est présent partout. Ce n'est pas la volonté de l'homme qui détermine notre
comportement, c'est en revanche la puissance publique dont l'Agent n'est qu'un instrument. La
plus part de nos actes sont conditionnés par la puissance publique (ex: Lorsque la population est
mécontente de ses ministres, il va être évident que notre apréciation va s'agraver dès lors que l'on
estimera que leur manquement à leurs fonction se double d'une erreur humaine; ces acteurs de la
vie politique, ils ne sont pas les propriétaire de leur pvr, le vrai titulaire du pvr c'est l'Etat). Cette
notion d'Etat peut sembler difficile à appréhender, mais c'est de cet notion que va traiter le Droit
Public. Le droit public c'est le droit de l'Etat.
Def: Le Droit Public, peut être définit comme l'enssemble des règles juridiques relatives à
l'existance, à l'organisation, au fonctionnements et aux relations de l'Etat
Definition organique, au sens où elle repose sur les institutions (organes) qui sont à la fois les
principaux auteurs de ces règles juridiques et les principaux sujets (Parlement, les Ministres). On
définira le droit public comme le droit du pouvoir politique ou de la puissance public.
I/ Le droit public est avant tout du droit:
Etymologie: Le mot "Droit" vient du latin "directum" dont on retrouve la trace dans les langues
européennes, qui signifie à la fois -direction et à la fois -directive (au sens de norme de conduite
càd au sens de règles). On s'accorde ainsi à dire que le droit est l'enssemble des règles de
conduite humaine, règle édictée et sanctionée par l'Etat et destinée à faire régner dans les
relations sociales, l'autorité et la liberté.
3 MOTS CLES: L'Etat, les Règles et la société (=sociale)
Le Droit est un instrument de l'Etat qui permet de réguler les rapports entre individus composant
une société.
a) la fonction assigné au droit: le Droit, un mode de régulation sociale
"ubi societas ibi jus" ; "ibi societas, ubi jus"
Cela permet de comprendre qu'il ne peut y avoir de droit que dans une sociéte. Par ailleurs, dès
lors qu'il existe une société, il y a du droit (le droit va s'imposer de lui même). D'une part le droit
est un fait social et c'est également un fait politique qui va permettre le bon fonctionnement d'un
fait donné. Il sert à réguler les relations au sein d'une société.
(1) Le droit, fait social:
S'il on entend par société un groupement relativement stable d'individus différenciés entretenant
des relations denses et fréquentes, les premiers éléments de ladage se vérifie: il n'existe pas de
société sans droit; la bonne marje d'un groupe exige des règles qui vont être de plusieurs nature:
de fonctionnement (qui assigne à chacun sa tâche et son dû en fonction des ojectifs communs),
d'organisations (fixant et determinant au sein du groupe les organes chargés de définir les
objectifs commun, chargé d'établir les régles de fonctionnement et chargé d'en assurer le bon
fonctionnement), cela signifie que tout groupe social quelqu'il soit (Etat, entreprise) a ainsi
besoin de règles communes pour pvr fonctionner, mêmes les bases primitives de la vie en
commun supposent une affirmation de la personnalité de chacun et une reconaissance de celle
d'autrui d'où le developpement qui va aller de paire avec la naissance de ces institutions)
Deuxième élement de ladage, se vérifie également, le droit ne se conssoit pas en dehors d'un
,cadre social (ex: Robisson Crusaué, aussi longtemps qu'il reste sur son île il n'a pas besoin de
règles, mais à partir du moment où vendredi le rejoind, des règles vont être établies). Donc dès
lors qu'un groupe élargie se forme, cela va obligatoirement développer le droit et ses règles (DT).
Régulation qui va être le fait du Droit.
(1) Le droit, fait politique
L'individu vivant en scté va être oumis à différentes règles: des règles qui relèvent de la
conscience (règles morales, religieuse, politesses..), en cas de violation de celles-ci, la sanction
pourrat être la réprobation, l'exclusion du groupe ou encore le remord. Il y a également des règles
qui sont élaborées et imposée par l'Etat ou encore par le pouvoir institutionnalisé, ces règles là
sont des règles jurdiques qui ont une particularité: leur mode de sanction en cas de violation,
celles-ci ont un caractére contraignant auxquelles nuls ne peut se soustraire. En cas de
transgression, il y a une sanction assurée par la force publique.
S'il on prend du recul, on voit que la règle juridique se distingue de la règle morale et présente 3
caracteristques qui reflètent bien sa nature de fait politique: générale et abstraite (ce qui est
autorisé et interdit), la règle de droit est obligatoire (non seulement pour les détenteurs du
pouvoir mais aussi pour les cityoens) et enfin elle est sanctionnée (parce que la pérénité de la
société politique dépend de sa capacité à faire respecter le droit). Pour résumer le droit est un
enssemble de règles qui émane de l'Etat et qui vont permettre de réguler la société (les règles
juridiques évoluent donc en fonction de l'évolution des sociétés, elle ne saurait être statique sauf
à devenir inobservée et à tomber en désuétude). Ex: Droit de vote des femmes, l'abolition de la
peine de mort. Pour que le droit soit respecté, il faut qu'il soit en adhesion avec les attentes et les
besoin d'une société.
b) les différents fondements sur lesquels repose le droit
Le Droit définit les rapports entre les individus et determine les limites de la société mais si'il on
reconnait à l'Etat de modifier les règles à sa convenance, cela signifie qu'on lui reconnais de
transformer la société à son gré. Cette position là, fait de l'Etat le maître de la société. Une telle
approche, n'a pas tjrs fait l'unanimité et ojd encore elle n'est pas partagée par tous. Cela pose la
question des fondements du droit, Qui doit être à l'origine du droit? L'Etat? Ou pas? C'est une
question très controversé qui a enjendrer un clivage entre les juristes. Les éléments de ce clivage:
ceux qui pensent que le droit est anterieur et supérieur à l'Etat, ces juristes adhèrent à un
courant que l'on appelle le "jusnaturalisme" (jus: le droit) ou encore école du droit
naturel//ceux qui considérent que le droit précèdent l'Etat qui appartiennent à un courant que l'on
appelle le "positivisme" (droit posé par l'Etat). Pour certains jurisites, ce clivage est apparu bcp
plus reducteur et ont développée une troisième approche que l'on caractérise de "mix". Donc
trois approches tant au fondement du droit.
(1) Les théories jusnaturalistes
a) le contenut de ces théories
Les partisants du jusnaturalisme croient qu'il existe non pas 1 Droit mais 2 Droits: le droit en
vigueur qu'on appelle droit positif parce qu'il est l'expression de la volonté de certains hommes
posé par eux et ensuite il y a un second type de droit qui ne serait pas produit par la volonté
humaine mais qui serait immanent à la nature d'où son nom de "droit naturel" ou encore un
droit qui serait produit par la volonté de Dieu. Ces deux droits ne sont pas sur un piet d'égalité, il
existerai un rapport de suppérioté entre ces deux droits et ainsi, le droit "naturel' existerait avant
le droit positif et se siturais au dessus de lui. Ce droit "idéal" dans cette approche doit déterminer
quel autorité politique et légitime (pour produire le droit positif). Enfin, ce droit naturel a par
ailleurs un contenut qui est la "justice" càd que les hommes doivent donnés naissance à un droit
positif qui permet de réaliser le "jus".
b) la diversité des courants:
Cette approche "jusnaturaliste" ancienne a enjendré plusieurs courants jusqu'au 18e siècle avec
des auteurs qui adhère à cette doctrine: Aristote, Ciceron, STA, Grotius (juriste hollondais). Il
,n'y a pas qu'une seule vision du "jusnaturalisme". Ce qui va séparer ces auteurs, c'est la source de
ce droit naturel (certains tel Aristote la trouve dans la nature des choses, ou STA la trouve dans
la volonté de Dieu et enfin Grotius la trouve dans la nature humaine et dans la raison).
i) les implications de cette approche "jusnaturaliste":
Ils ont eu une influence importante sur les gouvernants et ce jusqu'à la fin du 18e s. Elles vont se
traduire par le fait que l'Etat se voit contraind d'accueillir certaines normes qui lui st antérieurs et
auxquelles il ne peut que se soumettre et c'est pour cela que sous l'influence de cette trime, les
gouvernants useront avec prudence de la fonction legislative. Ces thérories vont aussi conduire à
consacrer des droits que l'individu tient de sa nature humaine et vont ainsi sous-tendre la
philosophie des droits de l'homme qui transparait notamment dans la déclaration des droits de
l'homme et du citoyen. Art 1: Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Art 2:
"Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles
de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression. ".
Ces adjectifs sont qualifiés de droits naturels. Cette approche jusnaturaliste va ainsi permettre de
justifier une limitation du pouvoir par les droits de l'homme. Ces théories vont connaître un net
recul au 19e siècle. Au 20e s après la SGM, ces théories vont connaître un regain d'intérêt
(crimes abominables contre l'humanité). Les constituants vont vouloir réagir en rappelant à
l'ordre les Etats sur l'importance des droits de l'homme. "Au lendemain de la victoire remportée
par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine,
le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion
ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et
libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République. " Avec ces influences, on va désormais
vouloir encadré l'Etat qui peut mal faire en lui imposant des droits qui sont propre à l'homme
dans son humanité.
(1) Les théories positivistes
a) le contenut de ces théories
Pour les positivites, il n'y a pas deux droits mais qu'un seul droit, c'est le droit positif. Pour eux il
n'y a pas de droit antérieur et supérieur à l'Etat. L'Etat précède le droit et l'Etat se soummet au
droit qu'il pose tjrs volontairement de son propre mouvement.
b) les courants positivistes
Cette thèse selon laquelle l'Etat détenteur du monopole de la contrainte est par conséquent, seul
capable de sanctionner la violation du droit est par ailleurs la seule source du droit. Cette thèse a
été repris par de nb juristes et particulièrement au 19e siècle en Allemagne et un essor particulier
au 20e siècle en France. D'abord Raymond Carré de Malberg (juriste français) dit "l'Etat reste
maître de se fixer sans cesse à lui même , les règles qui sont de nature à le limiter" = le droit
prend sa source dans l'Etat et s'autolimite par la production volontaire de règles qui vont
s'appliquer à lui. Puis Hans Kelsen (juriste autrichien) qui incarne le positivisme
"normativisme". Il va dévelloper dans ses écrits, l'identité de l'Etat et du Droit. L'Etat et le
Droit se confondent absolument et va en effet considérer que l'Etat se présente comme un
enssemble de normes juridiques en qui résume ses organes et ses fonctions. Pour Kelsen, le Droit
est constitué de règles hierarchisées qui tirent chacune leur autorité de leur conformité à la règle
supérieure. Cette vision est en fait théorisé par la "pyramide des normes" (de Kelsen) = règles
inférieurs, règles supérieure, norme fondamentale ("grund norm"). Il ne s'interesse pas au
contenut des normes, il pense théoriquement.
i) les implications de l'approche positiviste
L'aproche positiviste s'est développer en partit lorsque les gouvernements ont souhaités utiliser le
, droit pour le transformer à leur profit. C'est le cas de la bourgeoisie en 1789. Permet au
gouvernement de produire les règles. Montée en puissance au 19e siècle de la démarche
scientifique; en effet les doctrines positivistes se caracterisent toutes par la volonté de s'opposer
aux théories du droit naturels, qui sont considérées comme plus de la métaphysique que des
croyances. Les positivistes du 19e réjettent les croyances et ont pour intérêt commun de s'inscrire
dans une démarche scientifique. Les juristes vont également s'inscrirent dans ce que l'on appelle
une "science du droit". C'est le cas de Kelsen qui va vouloir faire une théorie pure du droit. Càd
que Kelsen considère le droit comme une science juridique au même titre qu'existe les sciences
dures. Il va par conséquent considérer qu'il faut considérer le droit de manière neutre, froide. Et
que le droit ne remplit aucune finalité de justice comme le penser les jusnaturalistes. Le droit doit
être envisagé comme un enssemble de règles et donc doit être envisagé comme étant déconnecté
des réalités sociales.
(1) Les théories médianes
Certains juristes disent que les deux précèdentes théories ménent à une impasse. Ils vont donc
chercher une autre approche au droit. A la différence des jusnaturalistes, ils vont considérés que
le Droit est bien un produit de l'Etat mais à la différence des positivistes, ils vont considérer que
l'Etat n'est pas le seul maître du Droit. Ils vont chercher à dépasser les limites des deux premières
écoles. Ex: - L'approche de Léon Duguit (juriste français) qui avance le fait qu'il faut réinjecter
dans la vision du droit une dimentsion de justice. Selon lui, les individus ont une idée du "juste"
et de l'"injuste" et par ailleurs le milieu social dans lequel ils vivent va enjendrer spontanemment
une certaine idée de ce que doit être le droit. Pour lui le droit est envisagé comme une création
indépendante de la volonté de l'Etat, le droit se créer socialement et s'impose au
gouvernement. Il théorise une Hétéro-limitation de l'Etat. L'Etat se voit donc imposer certaines
règles qui deviendront positivistes. Selon lui, les institutions de l'Etat produisent le droit positif
mais ce dernier puise sa source dans ce que Duguit appelle la conscience social ou dans les
aspirations de la société.
-L'approche de Georges Burdeau: C'est en réaction contre la pensée de Léon Duguit que
Georges Burdeau va construire son propre système d'analyse. En effet l'approche sociologique de
LD peut conduire les citoyens à se révolter et à enfreindre les règles qu'ils considereraient
comme ne repondant pas à leurs aspirations. Cet aspect présenterait un risque d'anarchisme
contre les règles de Droit. GB va considérer qu'il existe bien dans la société une rpz idéale du
droit et va la nommer "l'idée de droit". Mais il va considérer que cette idée recèle en elle un
dynamisme fait de l'inspiration du groupe a voir cette idée se traduire en règle de droit; d'après
lui ce dynamise va aboutir à la mise en place d'un pouvoir apte à éditer ces règles et à les faire
respectées. Le pouvoir selon Georges Burdeau que le pouvoir procède lui même qu'il est chargé
de transcrire le droit dans le droit positif et ainsi il ne peut y avoir de conflit entre eux.
i) Ses omposantes: distinction entre Droit objectif et droits subjectifs
ii)
Le droit tout d'abord constitue un ordre juridique qui est composé de deux éléments
fondamentaux: le Droit objectif et les droits subjectifs.
(1) Le Droit objectif
Le Droit, dans un premier sens, est l'enssemble des règles qui gouvernent la vie sociale. On
appelle cela, le Droit objectif. Ces règles sont juridiques qui présentent des caracteristiques
permettant de les distinguer de la vie sociale. Première caractéristique est la contrainte étatique.
La règle de droit est celle dont le respect est assuré si besoin par l'autorité publique. Cela importe
que l'ordre juridique exclue la justice privée; càd le pouvoir pour le titulaire d'un droit de se faire
justice à lui même. La force publique est au service exclusif du droit. Les règles sociales (tel que
morales et religieuse), ces dernières en cas de transgression peuvent émaner d'une sanction qui
ne serat pas une sanction émanante de l'autorité publique. Ensuite, la finalité modérée renvoit à
l'idée que le droit à pour idée de réguler les relations des hommes afin de faire régner la paix
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