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paulafonsecaorti
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TEMA 10: TRÁFICO DE DROGASDe entre los delitos contra la salud pública previstos en el Capítulo III del Título XVII, seleccionamos
para esta Lección el tráfico de drogas. La selección de este delito entre los recogidos en la rúbrica
de los delitos contra la salud pública responde a su disposición puntera en las sentencias
condenatorias de jueces y tribunales.
El Código Penal dedica a estos delitos los artículos 368 y siguientes. La regulación que hace del
mismo es muy detallada, acorde al interés social, político y económico que suscitan las actividades
relacionadas con las drogas.
El contenido de la rúbrica “Delitos contra la salud pública”, es, en realidad, muy amplio. Comprende
conductas relacionadas con la elaboración, despacho, suministro o comercio de productos
químicos, medicamentos, alimentos o bebidas, sin cumplir las prescripciones legales y causando un
riesgo a la salud. Asimismo, se incluye el tráfico de sustancias dopantes.
I. LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO
El nombre del Capitulo donde se encuentra regulado el tráfico de drogas prejuzga cuál es el bien
jurídico tutelado en las normas penales: la salud pública.
Las drogas inciden en la salud en un doble sentido: produciendo una dependencia psíquica (impulso
a seguir consumiendo) y una dependencia física (malestar somático derivado de una eventual
interrupción del consumo). En la medida en que estos efectos son predicables para grupos difusos
de población, se habla de salud pública y no de salud individual.
La dependencia causada por las drogas puede ser en algunos casos similar a la de otras sustancias
tan generalizadas en nuestra sociedad como el tabaco, el alcohol, los ansiolíticos o los
antidepresivos. Sin embargo, estas sustancias son legales, siempre que su consumo se realice entre
mayores de edad o se disponga de una receta médica. Y aun sin estas condiciones, su venta
indebida genera a lo más una infracción administrativa.
El tráfico de drogas, en cambio, es constitutivo de delito. Entonces, la razón de su incriminación no
puede residir sólo en la protección de la salud pública. Existe también una razón cultural: la droga
se encuentra históricamente tabuizada como nociva en nuestra área occidental. Esta parte del
planeta en que vivimos pertenece a la cultura del alcohol, pero no a la del cannabis ni mucho
menos a la de los opiáceos.
Podemos dejar de lado la discusión acerca de si el cannabis es más adictivo y causa más perjuicios a
la salud que el alcohol. Los que piensan que es ése el caso pide la continuidad de la incriminación
del tráfico de los derivados del cannabis (hachís y marihuana). Por el contrario, los que creen que el
cannabis afecta igual o menor medida a la salud pública que el alcohol recomiendan la
destipificación de su venta.
Al margen de su mayor o menor incidencia en la salud, algún autor, como es el caso de Padilla, se
opone a la legalización del cannabis sobre la base de no estimular una tercera toxicomanía a sumar
a las tradicionales en nuestra área cultural: el alcohol y el tabaco.
, Dentro de las razones por las que se incrimina el tráfico de drogas podemos ver también intereses
políticos y económicos: por el desafío que presentan las organizaciones de narcotraficantes a los
Estados, en particular si éstos son débiles, y por tratarse de un sector que se mueve en una
economía clandestina que compite ilícitamente con la economía oficial.
II. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO.
El tipo básico está recogido en el artículo 368. Las conductas incluidas en su ámbito son muy
amplias: actos de cultivo, elaboración o tráfico. De manera complementaria, se sanciona también al
que “de otro modo” promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas (drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, según los términos legales) o las posee para aquellos
fines.
Esta amplitud de conductas hace difícil la aparición de la figura de la participación. Normalmente,
los actos de colaboración van a entenderse como conductas de favorecimiento o facilitación del
consumo ilegal, lo que constituyen ya supuestos de autoría. Excepcionalmente, el Tribunal Supremo
ha apreciado la complicidad cuando la aportación es sobrevenida, accesoria y prescindible en
abstracto (STS 1151/2004, de 21 de octubre).
El artículo 368 castiga todo producto o traslativo de la droga, independientemente en principio de
la cantidad, del valor económico y de la onerosidad o gratuidad de la transacción.
Distingue, eso sí, entre las drogas que causan un grave daño a la salud y las que no lo causan. Entre
las primeras se incluyen -según la jurisprudencia- la heroína, la cocaína, el éxtasis o el LSD. Forman
parte de las segundas, las derivadas del cannabis, como el hachís o la marihuana, y también ciertos
fármacos usados al margen de una finalidad terapéutica, como el Rophinol o el Trankimazin. La
pena prevista en el primer caso es de la de la prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del
valor de la droga; en el segundo caso, la prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo.
El párrafo final del artículo 368 permite que la pena puede ser rebajada en un grado en cada caso
en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Queda
vetada esta atenuación cuando concurre alguna de las causas del artículo 368 bis y 370 (véase más
adelante).
1. Posesión preordenada al consumo y posesión preordenada al tráfico
De una redacción tan amplia como la del artículo 368 resulta que sólo el consumo queda al margen
del tipo delictivo. El consumo en público es, sin embargo, una infracción administrativa (artículo 36,
16º de la Ley de Seguridad Ciudadana); y también lo es la tolerancia ante ese consumo por los
propietarios, administradores o encargados de los locales o establecimientos públicos (artículo
36,19º de la citada ley). Fuera de toda respuesta sancionadora, sea ésta penal o administrativa, se
halla el consumo en el ámbito privado.
El artículo 368 obliga a distinguir entre la posesión preordenada al consumo (impune) y la posesión
preordenada al tráfico (punible). La STS 2142/1994, de 12 de diciembre, fijó dicho límite en 50
gramos tratándose de hachís. Esta cantidad corresponde a la pureza del producto, por lo que al
peso bruto hay que descontar los componentes añadidos al mismo y también la parte que
razonablemente se entienda destinada al propio consumo (STS 1208/1998, de 19 de octubre).
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