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paulafonsecaorti
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LECCIÓN 2: EL ABORTOI. LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO
La vida humana dependiente había sido considerada hasta 2010 el único bien jurídico protegido en
la regulación penal del aborto. Pese a la relativización de dicho bien por virtud de la antigua Ley
Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que introdujo el llamado sistema de indicaciones. los autores habían
seguido centrando en la vida fetal el interés tutelado en las normas penales del aborto.
Esta opinión había encontrado su fundamento jurídico en la STC 53/1985, de 11 de abril, la cual
vino a reconocer que la "vida humana es un devenir" y que "la gestación genera un tertium
existencialmente distinto a la madre".
Pero si tal protección única de la vida intrauterina era ya discutible bajo la regulación legal de 1985,
desde la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo, ya ha quedado plenamente enterrada. El mismo Preámbulo de dicha ley
habla de una dualidad de bienes jurídicos: la libertad de la mujer y la vida prenatal. Y no faltan
tampoco pasajes donde claramente se resalta el derecho preferente de la mujer sobre el del feto.
Así, se lee por ejemplo: "La ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que
implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y
que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada".
En la medida en que la citada ley de 2010 condiciona también la regulación penal, cabe afirmar que
el bien jurídico protegido en los tipos legales del aborto es principalmente el libre desarrollo de la
personalidad así como la salud de la mujer, y sólo en un momento avanzado del embarazo (a partir
de las 14 semanas), y de forma condicionada, la vida humana dependiente.
Hay también otros intereses poco visibles en la citada ley, pero, de atender a ciertos precedentes,
no pueden dejar de ser mencionados. Se trata de los intereses de los propios profesionales que
habitualmente se dedican a realizar operaciones abortivas. Según todos los indicios, éstos
constituyen un importante lobby o grupo de influencia. La reforma de la ley del aborto se precipitó,
justamente, a raíz del caso de un ginecólogo que practicaba abortos en momentos muy avanzados
de la vida intrauterina, contando para ello con la cobertura de la antigua ley 9/1985, de 5 de julio.
En la información de prensa se llegó a decir, incluso, que la anterior regulación legal era tan elástica
que a España venían mujeres de otros países donde había, en teoría, normas más permisivas para la
práctica del aborto. Fue entonces cuando ese sector profesional pensó que la ley de 1985 le
causaba inseguridad, por lo que de alguna manera alertó al Gobierno de la necesidad de crear una
ley más clara y segura para sus intereses corporativos.
Aunque sea entrar en una perspectiva macro, debemos tener presente también que las decisiones
sobre el aborto se producen en un momento, como el actual, donde existe una superpoblación en
el planeta, con más de 7.000 millones de seres, y los recursos están deviniendo escasos.
Corporeizarse en esta dimensión planetaria sin una voluntad clara de los progenitores (en
particular, de la madre), parece como agravar las condiciones de existencia de los nuevos seres.
, En sentido contrario, podemos recordar que los períodos posbélicos han sido a menudo aquellos en
los que más se ha reprimido el aborto. La necesidad de contar con brazos productivos para la
reconstrucción de los territorios asolados ha venido a minusvalorar la importancia de la opinión de
los progenitores. La ley española de 1941, aprobada dos años después de finalizada la Guerra Civil,
fue un buen ejemplo de esta tendencia estimuladora de la natalidad y prohibicionista del aborto.
II. EL COMIENZO DE LA VIDA FETAL
La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, ha modificado también los criterios jurídicos seguidos hasta
no hace mucho acerca del momento en que comienza la vida humana dependiente. En consonancia
con el papel secundario que dicha ley le asigna a la vida prenatal, ésta sólo es considerada a partir
de las 14 semanas desde el comienzo de la gestación; es decir, a partir de algo más de tres meses.
Hasta la entrada en vigor de la nueva ley, se manejaban también estas dos teorías sobre el
comienzo de la vida humana dependiente: la de la fecundación y la de la anidación. Conforme a la
primera teoría, hay vida humana desde el mismo momento de la fecundación del óvulo por el
espermatozoide. Conforme a la segunda teoría, la vida humana dependiente empieza con la
anidación del óvulo fecundado en el útero, lo cual se produce, aproximadamente, a los 14 días
desde la fecundación.
Ninguna de estas dos teorías tiene ahora respaldo legislativo.
En las primeras 14 semanas de vida intrauterina, la ley vigente parte de la base de "un no ser"
jurídicamente hablando. En dicho marco temporal, el derecho de la mujer es absoluto. Se viene a
relativizar con ello el ejercicio de una sexualidad responsable, convirtiendo la interrupción del
embarazo en un medio anticonceptiva más.
El aborto queda condicionado a dos requisitos que tienen poco que ver con unos posibles derechos
del feto y que persiguen más bien cumplir una exigencia burocrática: que se haya informado a la
mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y
que haya transcurrido un plazo de al menos tres días entre dicha información y la realización del
aborto. Para los médicos que practican el aborto rigen también otros requisitos: que la intervención
la realice un especialista, que se lleve a cabo en un centro público o privado acreditado y que se
cuente, claro está, con el consentimiento de la mujer.
Según el Preámbulo de la ley de 2010, se ha establecido el plazo de 14 semanas para declarar el
aborto libre de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del derecho
comparado. Convencionalmente, dicho plazo venía a coincidir con la llamada teoría de la actividad
cerebral. Pero el Preámbulo omite que sea ésta la teoría acogida. Tal vez para huir del espinoso
problema de cuándo empieza la formación del cerebro. La ley prefiere limitarse a invocar la
autoridad de esas personas expertas y del derecho foráneo.
Hasta la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, el consentimiento autónomo de la mujer era
posible en los casos de chicas de 16 y 17 años, sin más trámite, y siempre que ello no originase un
conflicto grave, que uno de los padres, o el tutor en su caso, fueran informados sobre tal decisión.
Tras la citada ley, la edad para consentir autónomamente se ha elevado a 18 años.
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