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Sumario OTRAS FUENTES DEL DERECHO (III). EL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE D$6.97
Sumario OTRAS FUENTES DEL DERECHO (III). EL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE D
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Derecho constitucional
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Derecho Constitucional
OTRAS FUENTES DEL DERECHO (III). EL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE DEL DERECHO. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA...
TEMA 6. OTRAS FUENTES DEL DERECHO (III). EL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE
DEL DERECHO. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA
JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUENTE DEL DERECHO. EL DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA EN EL SISTEMA DE FUENTES.
1. OTRAS FUENTES DEL DERECHO (III). EL TRATADO INTERNACIONAL COMO FUENTE
DEL DERECHO.
Dentro de las fuentes del derecho se han colocado los tratados como fuente formal en el
segundo lugar de la jerarquía normativa, por lo tanto, deben estudiarse los Tratados en primer
lugar como parte de las fuentes formales del Derecho, y seguidamente según el principio de
jerarquía normativa ocupando el segundo lugar tras la CE y antes de la ley comunitaria,
española o de las CCAA.
-Como fuente formal del derecho.
Como integrante del ordenamiento y fuente formal del mismo tenemos aparece expresado en
el art. 96.1 CE “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”.
En un principio el Cc. no hacía mención alguna a los tratados internacionales, pero varias
reformas ocurridas a lo largo del tiempo ocasionaron una nueva redacción de su art. 1
dedicado a las fuentes formales del derecho, y su apartado 5 fue dedicado a los Tratados, el
cual indica que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento
interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».”
Si bien es posible una enumeración positiva, las normas jurídicas contenidas en los tratados
pasarán a formar parte del ordenamiento interno mediante su íntegra publicación en el BOE.
Solo su íntegra publicación completa el ciclo de su puesta en vigor, requiere publicación para
ser fuente formal del derecho interno, será conditio iuris.
Las normas del Tratado internacional ya existen en nuestro ordenamiento desde el
perfeccionamiento del tratado como norma internacional, pero a pesar de que son normas
perfectas y jurídicamente relevantes están sometidas a la condición suspensiva de su
publicación en el BOE. Hasta entonces no serán obligatorias. La entrada en vigor supone una
aplicación directa.
-Como fuente según el principio de jerarquía normativa.
Sabemos que los tratados internacionales ocupan el segundo lugar en la jerarquía normativa.
Están subordinados a la CE y son preferentes a las leyes de cualquier tipo.
La primera fuente según el principio de jerarquía normativa es la CE como ley suprema de
nuestro OJ, los tratados están por debajo de la misma. Así el tratado debe respetar la CE, pero
como el TI no depende de órganos internos del Estado, sino que es acuerdo con estados
extranjeros con su propia constitución distinta a la CE la previsión es que si el TI contradice
nuestra CE o no se celebrará dicho Tratado o se revisará la CE tal como indica el art. 95.1 CE
“La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.”
, Para evitar problemas ulteriores el art. 95.2 indica que “El Gobierno o cualquiera de las
Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa
contradicción”.
Ahora bien, los tratados están por encima de las leyes, así el principio de jerarquía cola
primero a la CE, en segundo lugar a los Tratados antes que a las leyes. Esto lo mantenía la
jurisprudencia y actualmente la CE en su art. 96.1 segundo inciso que dice que “Sus
disposiciones (de los tratados) sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional.” Esto quiere decir que si un tratado no puede ser derogado o modificado por
una ley, está claro que aquél tiene carácter preferente jerárquicamente.
2. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO .
2.1 La costumbre.
La costumbre como fuente del derecho es la norma creada por un repetido hacer jurídico. Ha
sido definida de muchísimas maneras porque ha sido conocida en todos los tiempos. Ya
Ulpiano definió la costumbre como "consentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo
uso". Federico de Castro la define como “la norma creada e impuesta por el uso social”.
Se habla sobre la posibilidad de separar uso y costumbre como hacían las partidas y algunos
autores pero en el estado actual de derecho parece más acertado asimilar ambos conceptos.
Requisitos que tradicionalmente se exigen en las normas consuetudinarias son:
- El requisito externo de uso repetido, es decir, que la costumbre nazca de una
conducta repetida, duradera y uniforme.
- El requisito interno de la convicción jurídica, es decir, que la conducta constante que
llega a formar la costumbre se realice con la convicción o idea de que se está creando
una norma jurídica.
Sobre este último requisito la doctrina más moderna entiende que es artificioso, Castán
entiende que es suficiente con que se dé en la colectividad o en sus órganos una voluntad
general de validez jurídica.
Clases de costumbre. Se clasifican generalmente desde dos puntos de vista:
a) Por su relación con la ley: Hay tres tipos de costumbre:
- Secundum legem o interpretativa: Interpreta o completa lo dispuesto en un texto legal.
- Extra legem o supletoria: Regula hechos o situaciones no previstas en las leyes.
- Contra legem o derogatoria: Deroga o se opone a lo dispuesta en la ley.
b) Por el ámbito territorial de su vigencia : Las costumbres pueden ser generales o locales,
según se apliquen en todo el territorio del Estado o solo en localidades determinadas.
Si bien esto se puede multiplicar si se tienen en cuenta otras circunstancias
territoriales como especies intermedias entre las generales y las locales.
La costumbre en el Cc. El art. 1.3 Cc. establece que “La costumbre sólo regirá en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad,
tendrán la consideración de costumbre.”
En cuanto a la prueba de la costumbre podemos señalar lo siguiente:
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