Samenvatting Arbeidsrecht in de praktijk
Hoofdstuk 1 De arbeidsovereenkomst
Het arbeidsrecht is een onderdeel van het privaatrecht. Enkele bronnen van het
arbeidsrecht zijn: internationaal/Europees recht, wetten, individuele overeenkomsten,
het cao-recht, jurisprudentie en gewoonterecht. Een arbeidsovereenkomst is de
overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere
partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten (art. 7:610
BW). De Wet Werk en Zekerheid zal niet aan bod komen, dit staat gewoon in boek 7 BW.
§1.2 De arbeidsovereenkomst
Op de arbeidsovereenkomst is een uitgebreid stelsel van wettelijke regels van toepassing,
die veelal de bescherming van de werknemer beogen. Deze bescherming heeft als doel de
ongelijkheid tussen de economisch afhankelijkere partij, de werknemer en de werkgever te
compenseren. Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding
daarvan (art. 6:217 lid 1 BW).
De bedoeling van de partijen ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en de
manier waarop zij in de praktijk invulling hieraan geven zijn doorslaggevend.
Voldoet een overeenkomst zowel aan de omschrijving van een arbeidsovereenkomst als aan
die van een andere door de wet geregelde overeenkomst, dan zijn de beide stelsels van
wettelijke bepalingen naast elkaar van toepassing. Art. 7:610 BW noemt de kenmerken van
de arbeidsovereenkomst:
a. De werknemer verbindt zich persoonlijk arbeid te verrichten;
b. Tegen loon;
c. In dienst van de andere partij, de werkgever (gezagsverhouding).
Er is een vermoeden van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW) als er sprake is van
een beloning voor een ander, gedurende drie opeenvolgende maanden en er moet arbeid
zijn verricht, wekelijks of tenminste 20 uur per maand. Enkele rechtsgevolgen die een
arbeidsovereenkomst ondervindt, zijn dat de werknemer in beginsel verzekert is voor
werknemersverzekeringen, er is vaak een cao van toepassing en de werkgever moet
loonbelasting betalen en sociale premies.
Als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst afwijkt van hetgeen schriftelijk is
overeengekomen, is niet alleen de inhoud van het schriftelijke contract bepalend voor de
rechten en plichten van partijen, maar ook die feitelijke invulling. De totstandkoming van een
arbeidsovereenkomst is vormvrij (art. 7:655 BW) en geschiedt door wilsovereenstemming.
De inhoud van een arbeidsovereenkomst dient voldoende duidelijk te zijn, het mag niet in
strijd zijn met de openbare orde, de wet of de goede zeden (art. 3:40 BW).
De werknemer is verplicht zelf arbeid te verrichten. Het werk mag niet aan een ander worden
overgelaten (art. 7:659 BW). Het begrip arbeid heeft een ruime strekking. Een
overeenkomst op grond waarvan feitelijk geen arbeid (fiscus misleiden) wordt verricht is
geen arbeidsovereenkomst in de zin van de wet. De arbeid moet hoofdzakelijk in het belang
van de werkgever zijn. Een stage van een rechtenstudent op een notariskantoor zal vooral
bedoeld zijn om de kennis of vaardigheden te verbeteren. Er komt geen
arbeidsovereenkomst tot stand omdat er niet is voldaan aan de eis ‘arbeid’.
Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonafspraak. De benaming en hoogte van het loon
zijn niet bepalend. Werkgever en werknemer zijn vrij om de hoogte van het loon te bepalen.
Is er geen loon afgesproken, dan het loon wat het gebruikelijkst is (art. 7:618 BW). Onder
loon in de zin van art. 7:624 BW wordt verstaan de vergoeding die de werkgever is
verschuldigd voor de verrichtte arbeid. Fooien en onkostenvergoedingen vallen hier niet
onder. Loon wordt betaald in geld, maar kan ook uit andere elementen bestaan, zoals
huisvesting of kleding.
,De gezagsverhouding is het meest onderscheidende, maar tevens lastigste kenmerk van
de arbeidsovereenkomst. Het is van belang of de werkgever de bevoegdheid heeft om de
werknemer instructies of aanwijzingen te geven. Worden dezelfde werkzaamheden van de
werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst verricht? Aan de hand hiervan zal
gekeken worden of er sprake is van een gezagsverhouding en dus van een
arbeidsovereenkomst.
Een thuiswerkovereenkomst: thuis tegen betaling voor een onderneming of
ondernemingen verrichten van arbeid. Een freelanceovereenkomst: arbeid die voor
wisselende opdrachtgevers wordt verricht.
§1.3 Aanneming van werk
Bij aanneming van werk verbindt de aannemer zich om voor de andere partij, de
opdrachtgever, buiten dienstbetrekking (zonder gezagsverhouding) tegen een bepaalde of
redelijke prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. De
aanneming van werk is geregeld in art. 7:750 e.v. BW. Het kan bij aanneming van werk
gaan om het maken van een geheel nieuw object, maar ook het bewerken van een bestaand
voorwerp. De aannemer hoeft het werk niet zelf te verrichten. Maar de aannemer blijft wel
verantwoordelijk voor het werk dat geleverd word. Bij een aannemingsovereenkomst voert
de aannemer zelfstandig zijn werkzaamheden uit. Tussen opdrachtgever en aannemer
bestaat geen gezagsverhouding. De wet geeft regels voor de wijze waarop partijen zich
jegens elkaar horen te gedragen. In de artikelen 7:765 e.v. BW staan regels voor de
gevallen waarin de opdrachtgever een natuurlijk persoon is, maar particulier handelt.
§1.4 Overeenkomst van opdracht
Een overeenkomst van opdracht is een overeenkomst tot het verrichten van
werkzaamheden (art. 7:400 lid 1 e.v. BW). Een overeenkomst van opdracht is een
overeenkomst waarbij de ene partij (de opdrachtnemer) zich verbindt jegens de andere partij
(de opdrachtgever) buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders
bestaan dan tot stand brengen van stoffelijke aard, bewaren van zaken, het uitgeven van
werken of vervoeren van personen en zaken (art. 7:400 BW). Deze werkzaamheden kunnen
bestaan uit feitelijke handelingen of uit rechtshandelingen. Voorbeelden van opdracht zijn:
kapper, advocaat of fiscalist. Er zijn een aantal verplichtingen voor de opdrachtnemer, deze
staan vermeld in art. 7:401 t/m 404 BW. Krachtens art. 7:401 BW dient de opdrachtnemer
bij zijn werkzaamheden de zorg van een goede opdrachtnemer in acht te nemen. Er hoeft
geen vaste prijs overeengekomen te zijn. Bij sommige overeenkomsten (bijv. makelaar)
wordt een tarief afgesproken op ‘no cure no pay’-basis. De opdrachtgever (particulier) kan
in beginsel steeds opzeggen (art. 7:408 BW).
,§1.5 Tussen arbeidsovereenkomst en opdracht
Art. 7:610a BW geeft een rechtstreeks vermoeden voor het geval dat de aard van de
overeenkomst onduidelijks is of als onduidelijk is wat de werkgever en werknemer bij het
sluiten van de overeenkomst voor ogen hebben. Volgens dit artikel wordt een
arbeidsovereenkomst aangenomen, indien tegen beloning voor een ander gedurende drie
opeenvolgende maanden wekelijks, of voor ten minste twintig uur per maand arbeid verricht.
Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als er is voldaan aan de criteria van art.
7:610a BW.
Tot 1 mei 2016 kon een zelfstandige zonder personeel (zzp’er) door het tonen van een
geldige VAR-wuo (verklaring arbeidsrelatie-winst uit onderneming) bij opdrachtgevers de
zorg wegnemen dat de arbeidsrelatie door de belastingdienst zou worden aangemerkt als
een arbeidsovereenkomst. Opdrachtnemer en opdrachtgever kunnen nu, willen zij de
zekerheid dat er voor de fiscus geen sprake is van loondienst, de overeenkomst door de
belastingdienst laten toetsen of een van de modelovereenkomsten gebruiken. Wordt niet
gewerkt op basis van een getoetste of modelovereenkomst, dan moeten partijen zelf
beoordelen of er sprake is van een dienstbetrekking op basis waarvan loonheffing en
werknemersverzekeringspremies moet worden ingehouden en afdragen of van een
opdrachtovereenkomst.
Werk tegen betaling kan ook door de uitvoerder van het werk in diens eigen woning worden
verricht. De opdrachtgever of werkgever kan iemand die de werkzaamheden in zijn eigen
woning verricht in veel gevallen geen instructies en aanwijzingen geven over de werktijden
en kan evenmin controleren hoe hij zijn werk indeelt. Bovendien is de thuis- of telewerker
niet altijd verplicht de opgedragen werkzaamheden persoonlijk uit te voeren. In geval van
onduidelijkheid over de rechtspositie van de thuis- of telewerker zal aan de hand van de
inhoud van de overeenkomst, de bedoeling van partijen en de wijze waarop feitelijk aan de
overeenkomst uitvoering is gegeven, beoordeeld moeten worden of er in wezen niet een
arbeidsovereenkomst geldt. Ook als een thuis- of telewerkovereenkomst geen
arbeidsovereenkomst is, omdat het element van de gezagsverhouding ontbreekt, gelden in
de verhouding tussen telewerker en opdrachtgever enkele belangrijke arbeidsrechtelijke
normen. Zo is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) ook op thuis- en
telewerk van toepassing indien de opdrachtnemer voor ten hoogste twee andere
opdrachtgevers werkt en de thuis- of telewerkovereenkomst niet is aangegaan in de
uitoefening van een beroep of bedrijf. Een groot deel van de arbeidsrechtelijke normen is niet
van toepassing op de thuis- en telewerkovereenkomst indien de gezagsverhouding
ontbreekt.
§1.6 Flexibele arbeidsovereenkomsten
Er zijn enkele flexibele arbeidsovereenkomsten, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd, het oproepcontract, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst. Enkele
belangrijke wettelijke bepalingen betreffende rechtspositie van flexwerkers: Art. 7:628 BW:
risicoverdeling, art. 7:652 BW: proeftijd, art. 7:653 BW: concurrentiebeding, art. 7:667 BW:
Ragetlie, art. 7:668 BW: aanzegtermijn, art. 7:668a BW: ketenregeling, art. 7:691 BW:
uitzending.
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt van rechtswege af op het moment dat
de overeengekomen periode verstrijkt (art. 7:667 BW). De overeenkomst hoeft niet te
worden opgezegd (wel aanzegging nodig), tenzij dat schriftelijk is overeengekomen. Is de
arbeidsovereenkomst voor zes maanden of langer aangegaan, dan is de werkgever verplicht
om de werknemer uiterlijk een maand voor het einde van de termijn schriftelijk te informeren
over het al dan niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst en over de voorwaarden
waaronder hij de overeenkomst eventueel wil voortzetten (art. 7:668 lid 1 BW). Werkgevers
maken vaak gebruik van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat zij de wettelijke
,proeftijd van maximaal twee maanden te kort vinden om een goed oordeel over de
werknemer te kunnen vormen. De overeengekomen periode kan kalendermatig bepaald zijn.
De einddatum van de overeenkomst kan ook bepalend zijn. In dat geval is sprake van een
arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd en staat niet vooraf vast op welke
datum, maar wel op welk moment de overeengekomen periode zal verstrijken. De
arbeidsovereenkomst eindigt zodra de gebeurtenis intreedt.
Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dient wel opgezegd te worden, waarbij
toestemming van de kantonrechter of het UWV vereist is. Het einde van deze
arbeidsovereenkomst is niet bekend. En er dient een opzegtermijn in acht te worden
genomen.
Oproepcontracten
Bij een oproepcontract spreken partijen af dat de werkgever de oproepkracht kan of moet
oproepen als er werk voorhanden is, waarna de oproepkracht dan kan (of moet) komen
werken.
In de variant van de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP) (ook
wel afroepcontract of los dienstverband) vormt de overeenkomst om op oproepbasis te gaan
werken vanaf de eerste dag een arbeidsovereenkomst. De oproepkracht zal binnen redelijke
grenzen aan iedere oproep gehoor moet geven. Op grond van deze overeenkomst is de
werkgever in beginsel ook verplicht om de oproepkracht op te roepen zodra er werk is. Is er
op voorhand nog geen enkele werkgarantie gegeven, dan is er sprake van een
nulurencontract. Art. 4:2 lid 3 Arbeidstijdenwet verplicht de werkgever de werktijden vier
dagen van tevoren vast te stellen. Een werkgever mag een oproepkracht niet overrompelen
met een verzoek om direct te komen werken. In zo’n geval kan een afwijzing van de oproep
redelijk zijn. Is er geen werk, dan hoeft de werkgever in de eerste zes maanden van de
oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht ook geen salaris te betalen, mits dat
schriftelijk in de oproepovereenkomst of de toepasselijke cao is overeengekomen (art.
7:628 lid 5 BW). De oproepkracht komt specifieke bescherming toe op grond van de
volgende bepalingen:
Uit art. 7:611 BW (goedwerkgeverschap) vloeit een oproepverplichting voort.
Als de werkgever geschikt werk heeft voor de oproepkracht, moet hij de werknemer ook
oproepen.
Art. 7:610b BW (rechtsvermoeden over de omvang van de arbeid) bepaalt dat
wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de
bedongen arbeid per maand geacht wordt minstens overeen te komen met het
gemiddelde in de voorgaande drie maanden. Doel van dit rechtsvermoeden is de
werknemer bescherming te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of
niet eenduidig is overeengekomen en de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel
op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
De werknemer is in beginsel vrij in de keuze van de referteperiode. Bij ziekte kan de
werknemer met een beroep op het rechtsvermoeden ook loondoorbetaling over een
bepaalde omvang vorderen. De werkgever kan het rechtsvermoeden weerleggen. Soms
hanteert ook de rechter een langere periode.
, Voorts hebben oproepkrachten een minimumaanspraak op loon van drie uren per
oproep (art. 7:628a BW) indien een arbeidsduur van minder dan 15 uur per week is
overeengekomen en de werktijden niet vaststaan of als de omvang van de arbeid niet
duidelijk vastligt. De minimumaanspraak moet in deze gevallen worden beschouwd als
een compensatie voor de onzekerheid over het werkaanbod en de werktijden.
De voorovereenkomst is als zodanig geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst
waarin wordt geregeld onder welke voorwaarden partijen te zijner tijd één of meer
arbeidsovereenkomsten aangaan. Er bestaat dan meer vrijheid om al dan niet werk aan te
bieden of te accepteren. Uitgangspunt bij een voorovereenkomst is derhalve
vrijblijvendheid. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de werkgever verplicht zijn
de oproepkracht op te roepen. Geeft de werknemer vier keer achtereen gehoor aan een
oproep en ligt tussen de diverse oproepen geen langere onderbreking dan zes maanden,
dan vindt na de vierde oproep van rechtswege omzetting plaats in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 BW).
Uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst tussen uitlener en uitzendkracht,
waarbij de werkgever een werknemer ter beschikking stelt aan een derde, de inlener. De
uitzendkracht werkt onder toezicht en leiding van de inlener (art. 7:690 e.v. BW). Wil er
sprake zijn van een uitzendovereenkomst, dan moet de uitlener zijn beroep maken van het
bijeenbrengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Een inlener heeft bepaalde
verantwoordelijkheden ten opzichte van de uitzendkracht. Art. 7:616a BW bepaalt dat de
inlever, naast de uitzendwerkgever, hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het loon
van de werknemer. Bij een bedrijfsongeval of een beroepsziekte is niet alleen het
uitzendbureau als werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW verplicht de schade te
vergoeden die de uitzendkracht/werknemer tijdens of door zijn werkzaamheden lijdt.
Uitzendbureau en uitzendkracht hebben een zekere vrijheid bij het verbreken van de
uitzendovereenkomst. Art. 7:691 lid 1 BW bepaalt dat gedurende de eerste 26 weken
waarin arbeid wordt verricht, de ketenregeling die geldt bij opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet van toepassing is. Bij cao kan deze periode
worden verlengd tot 78 weken. Voor de berekening van de periode van 26 (of 78) weken
worden perioden waarin de uitzendkracht arbeid verricht bij elkaar opgeteld die elkaar
opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden. Art. 7:691 BW geldt alleen
tussen uitzendbureau en uitzendkracht. Komt de uitzendkracht op enig moment rechtstreeks
bij de inlener in dienst, dan gelden de hier genoemde uitzonderingen op de ketenregeling
niet. De bepaling over opvolgend werkgeverschap van art. 7:668a lid 2 BW kan er dan toe
leiden dat de arbeidsovereenkomst direct voor onbepaalde tijd geldt. Uitzendwerkgever en
uitzendkracht kunnen schriftelijk overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst van
rechtswege eindigt bij beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener, het
zogenoemde uitzendbeding. Art. 7:691 lid 2 BW geldt niet als arbeidskrachten ter
beschikking worden gesteld door en aan werkgevers die onderling in een concernrelatie tot
elkaar staan (art. 7:691 lid 6 BW).
Op grond van art. 8 Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediaris) heeft de
uitzendkracht recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor
werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming
waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Deze bepaling ziet allereerst op het loon en
overige vergoedingen, maar ook op de arbeidstijden, rusttijden, arbeid in nachtdienst,
pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. Ook voorschriften ter
bescherming van zwangere werknemers, werknemers die een borstkind voederen, kinderen
en jeugdige werknemers en voorschriften en maatregelen ter bestrijding van discriminatie.
Op grond van art. 8a Waadi hebben uitzendkrachten gelijke toegang tot de
bedrijfsvoorzieningen of diensten in de onderneming van de inlener als de werknemers die in
,dienst van de inlener werkzaam zijn in gelijke of gelijkwaardige functies, tenzij het verschil in
behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Art. 9 Waadi behelst een verbod om
aan uitzendkrachten een tegenprestatie te vragen voor de uitzending. Verder bepaalt art. 10
Waadi dat uitzendkrachten niet mogen worden ingezet voor werkzaamheden in een bedrijf
waar een werkstaking, uitsluiting of bedrijfsbezetting gaande is, het zogenoemde
onderkruiperverbod.
Payrolling
Oorspronkelijk werd de term payrolls gebruikt om aan te duiden dat de salarisadministratie
van een werkgever was uitbesteed. Recenter wordt het begrip gebruikt om een
driepartijenovereenkomst aan te duiden die lijkt op de uitzendovereenkomst.
Payrollbedrijven sluiten met werknemers arbeidsovereenkomsten om hen vervolgens ter
beschikking te stellen aan een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaam te zijn.
Het verschil met ‘echte’ uitzendbureaus is dat de werving en selectie door de inlener zelf
geschiedt en dat de werknemer uitsluitend bij deze ene inlener kan worden ingezet. In de
lagere rechtspraak is geoordeeld dat niet het payrollbedrijf, maar de inlener als werkgever
moet worden aangemerkt. Deze is dan volledig aansprakelijk voor de nakoming van de
arbeidsovereenkomst, die formeel is gesloten tussen de werknemer en het payrollbedrijf. De
wetgever heeft evenwel voor de benadering gekozen dat de arbeidsovereenkomst geldt
tussen de werknemer en het payrollbedrijf en niet met de materiële werkgever tot stand
komt. Payrollondernemingen moeten zich, omdat zij arbeidskrachten ter beschikking
stellen, houden aan het loonverhoudingsvoorschrift en de andere verplichtingen op grond
van de Waadi (art. 8 e.v. Waadi). Payrollondernemingen betalen het loon aan de
werknemer. De werknemer staat onder gezag bij de opdrachtgever en verricht arbeid bij de
opdrachtgever.
Hoofdstuk 2 Wat bepaalt de inhoud van de
arbeidsovereenkomst?
§2.2 Internationaal en Europees arbeidsrecht
De invloed van internationale normen en van het Europese recht wordt gemakkelijk
onderschat. Het gaat hierbij onder meer om normen die betrekking hebben op
vakbondsvrijheid, vrij verkeer van werknemers, verbod van discriminatie, collectief
ontslag, arbeidstijden en –omstandigheden, het recht op jaarlijkse vakantie,
stakingsrecht en medezeggenschap van werknemers. Het internationale en Europese
arbeidsrecht stelt meestal minimumnormen. Deze normen laten nationale bepalingen toe die
voor werknemers gunstiger zijn.
,Internationale organisaties en hun instrumenten
ILO en Verenigde Naties
De Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) is een mondiale organisatie van nationale
overheden en sociale partners. De ILO heeft normen gesteld op het terrein van onder meer
arbeidstijden, werkloosheidsbestrijding, gelijke beloning van mannen en vrouwen,
bescherming van werknemers tegen beroepsziekten en arbeidsongevallen en vrijheid van
vakvereniging. De internationale normen zijn neergelegd in conventies (verdragen) en
aanbevelingen. Conventies binden de lidstaten pas na goedkeuring. Aanbevelingen zijn niet
bindend, maar geven een kader aan waarbinnen beleid, wetgeving en uitvoering verder
ontwikkeld kunnen worden. Lidstaten moet na goedkeuring van een conventie het nationale
recht hiermee in overeenstemming brengen. Ook de Verenigde Naties hebben verdragen
tot stand gebracht die raakvlakken hebben met het arbeidsrecht.
Raad van Europa
De Raad van Europa heeft het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Europees Sociaal Handvest (ESH)
opgesteld. Het EVRM waarborgt onder andere het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM),
het verbod onderscheid te maken op welke grond ook (art. 14 EVRM) en de vrijheid van
meningsuiting (art. 10 EVRM). Daarnaast bieden het verbod van dwangarbeid (art. 4 EVRM)
en de vrijheid van vakvereniging werknemers(organisaties) bescherming (art. 11 EVRM).
Het Europees Sociaal Handvest heeft in Nederland de juridische basis voor het stakingsrecht
verschaft (art. 6 ESH). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), gevestigd
in Straatsburg, oordeelt in hoogste instantie over de eventuele schending door de lidstaten
van normen die in deze verdragen zijn opgenomen.
Europese Unie
De EU is een supranationale organisatie van 28 lidstaten. Voor de ontwikkeling van het
Europese arbeidsrecht is het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU,
het ‘Verdrag van Lissabon’) met de daarop gebaseerde regelgeving de belangrijkste bron.
Binnen de EU zijn in de loop der tijd diverse verordeningen en richtlijnen vastgesteld ter
uitvoering van de sociale doelstellingen van de EU. Verordeningen hebben een algemene
strekking en zijn direct bindend voor de lidstaten (art. 288 VWEU). Richtlijnen zijn
verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaten. De lidstaten kiezen zelf de geschikte
instrumenten om dat resultaat te behalen. Voor de nationale rechter kunnen burgers en
rechtspersonen bepalingen van het Unierecht inroepen, mits de bepalingen directe en
horizontale werking hebben. De nationale rechter kan bij twijfel over de uitleg over Unierecht
prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De hoogste
nationale rechter is daartoe zelfs verplicht. Een oordeel van het Hof is bindend.
Rechtstreekse en horizontale werking en doorwerking
Bij verdragsbepalingen en andere internationale normen rijst vaak de vraag in hoeverre
burgers er tegenover de rechter een beroep op kunnen doen als die normen niet in nationale
wetgeving zijn verankerd (rechtstreekse werking), in hoeverre burgers zich er ten opzichte
van elkaar op kunnen beroepen (horizontale werking) en in hoeverre zij open normen van
nationaal recht nader kunnen invullen (doorwerking). Art. 93 Gw bepaalt dat
verdragsbepalingen die naar hun inhoud een ieder kunnen binden, verbindende kracht
hebben zodra zij zijn bekendgemaakt. Nationale wettelijke voorschriften moeten aan zulke
bepalingen worden getoetst (art. 94 Gw) en moeten bij strijd met internationale normen door
de rechter opzij worden gezet. EU-richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking zolang de
implementatietermijn nog niet is verstreken. Is die termijn verstreken, dan kunnen burgers
jegens de overheid wel een beroep op de richtlijn doen. Richtlijn 2000/78/ EG over de
instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, deze
richtlijn is omgezet in Nederlandse wetgeving.
, §2.3 Grondrechten
Naast de internationale verdragen zijn ook in de Grondwet grondrechten opgenomen die in
het arbeidsrecht enige betekenis kunnen hebben. Rechters zijn niet bevoegd wetten
rechtstreeks aan de Grondwet te toetsen. Wel kunnen grondrechten doorwerken via de
open norm in het arbeidsrecht. De gewetensvrijheid heeft in het arbeidsrecht enige
bescherming gekregen (art. 7:669 lid 3 onder f BW).
Verbod van discriminatie en gelijkebehandelingswetgeving
Het is verboden om te discrimineren (art. 1 Gw). De werkgever mag geen onderscheid
maken o.g.v.: geslacht, handicap of chronische ziekte, leeftijd, arbeidsduur of
nationaliteit/godsdienst, art. 7:646 jo. 7:648 jo. 7:649 BW.
Direct en indirect onderscheid
Van direct onderscheid is volgens art. 1 AWGB (Algemene wet gelijke behandeling)
sprake indien iemand op andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare
situatie wordt, is of zou worden behandeld, op grond van een van de in de AWGB genoemde
kenmerken. In een deel van de gelijkebehandelingswetgeving is direct onderscheid altijd
verboden, behoudens enkele specifieke uitzonderingen die in de wet zelf zijn omschreven.
Dit geldt voor de AWGB en de WGBH/CZ (Wet gelijke behandeling op grond van handicap
of chronische ziekte).
Voor indirect onderscheid in de zin van de AWGB en de WGBH/CZ kan degene die het
onderscheid maakt een rechtvaardigingsgrond aanvoeren. Dit betekent dat een werkgever
bij vacatures functie-eisen mag hanteren. De functie-eis levert dan wellicht weliswaar indirect
onderscheid op naar handicap, maar kan niettemin gerechtvaardigd zijn. Bij onderscheid
naar leeftijd, arbeidsduur en het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst
kan zowel voor direct als voor indirect onderscheid een objectieve rechtvaardiging worden
aangedragen. In personeelsadvertenties mag niet expliciet naar mannen of vrouwen worden
gevraagd. Dit houdt in dat bij functiebenamingen waarvoor zowel een mannelijke als een
vrouwelijke vorm bestaat, beide vormen in de advertentietekst moeten worden gebruikt.
Intimidatie
Het verbod van onderscheid houdt tevens een verbod van intimidatie in (art. 1a AWGB, 2
WGBL en 1a WGBH/CZ). Intimidatie is gedefinieerd als gedrag dat verband houdt met in de
AWGB, de WGBL en de WGBH/CZ genoemde gronden en dat ‘tot doel of gevolg heeft dat
de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige,
beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd’. Het verbod van
intimidatie is gericht tot de werkgever of tot de collega-werknemer die als leidinggevende
werkgeversgezag uitoefent.
Redelijke aanpassingen voor gehandicapten en chronisch zieken
Onder verboden onderscheid in de zin van de WGBH/CZ valt ook de weigering om voor
een gehandicapte of chronisch zieke een doeltreffende aanpassing aan te brengen, tenzij
het realiseren van die aanpassing een onevenredige belasting vormt (art. 2 WGBH/CZ).
Objectieve rechtvaardiging
De eis van een objectieve rechtvaardiging (rechtvaardigingsgrond) (art. 7:649 BW)
houdt in dat het onderscheid gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel, waaraan
discriminatie vreemd is en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en
noodzakelijk zijn.
Opzegging is mogelijk, maar alleen de kantonrechter kan de opzegging vernietigen op
verzoek van de werknemer (art. 7:681 BW). Vaak oordeelt een rechter dat er sprake is van
een overtreding van een verbod, nietig. Het College voor de Rechten van de Mens geeft
vaak alleen een oordeel. Het voordeel is dat het goedkoper is en publiciteit krijgt. Het nadeel
is dat het niet afdwingbaar is en het wordt juridisch niet altijd serieus genomen.
