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andreaalama
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TEMA 5: LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL. LA JURISPRUDENCIA.5.1. Determinación de las Fuentes.
CONCEPTO.
Entendemos por fuentes del derecho los mecanismos de producción de las Fuentes
del Derecho y las Instituciones del Derecho.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA ESPAÑOL DE FUENTES
- Legalidad. No hay otra forma de crear Derecho que la establecida legalmente y
el Derecho está creado de acuerdo con la legalidad vigente. Todos los órganos
del Estado e Instituciones públicas deben actuar respetando la legalidad
vigente.
- Jerarquía normativa. Los diversos tipos de normas jurídicas se encuentran
subordinadas unas a otras y todas subordinadas a una suprema, la C.E. No
puede contradecir una norma de rango inferior a una de rango superior.
- Competencia. Cada Institución con capacidad de crear Derecho puede regular
solamente aquello sobre lo que tiene competencia legislativa.
LA CONSTITUCIÓN COMO ELEMENTO BÁSICO DEL SISTEMA ESPAÑOL DE
FUENTES DEL DERECHO.
El contenido en relación con el sistema de Fuentes del Título Preliminar del C.C.
hay que coordinarlo con el Art 9.3. de la C.E. que supone la sujeción de todos los
poderes públicos y los ciudadanos a la Ley (Principios de Legalidad y Jerarquía).
Todo está garantizado por la tutela jurisdiccional del Art. 24 C.E. Recordamos el
Art. 127 C.E., para cerrar el círculo, con los juzgados y tribunales que están
sometidos al imperio de la Ley.
LAS FUENTES DEL DERECHO.
El Art 1.1. del C.C. enumera las Fuentes del Derecho. Además, esto está
circunscrito al Derecho privado y las Fuentes del Derecho Civil Foral pueden ser
distintas.
“Las Fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la Costumbre y los
Principios Generales del Derecho”.
- Ley. Cuando el Art 1.1 C.C. introduce este concepto, es un concepto amplio de
Ley, como norma de carácter general escrita emanada del Poder legislativo o
ejecutivo. Introduce este sentido del concepto Ley para contraponerlo a la
segunda de las Fuentes del Derecho: La Costumbre. En el Art. 1.2 C.C. introduce
el Principio de Jerarquía normativa:
“Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior”.
- Costumbre. Según este Art. 1.1 C.C sólo regirá en defecto de ley aplicable. Se
trata de una Fuente del Derecho de origen no estatal y no escrita.
Históricamente, en Derechos primitivos y arcaicos, en sociedades no
demasiado evolucionadas, la Costumbre tuvo una gran importancia, pero
actualmente con preeminencia del Derecho escrito, la Costumbre es una
, Fuente de Derecho marginal. Es una práctica que se hace de forma reiterada y
uniforme de una conducta con el convencimiento de que es jurídicamente
vinculante y obligatorio, por lo tanto, los dos elementos que han de cumplirse
son: Objetivamente, la reiteración de una conducta y, subjetivamente, que esa
conducta se realice porque el que la realiza cree que hay una obligación jurídica
vinculante, cree que es Derecho, que su incumplimiento puede acarrear una
sanción. En sistemas jurídicos muy desarrollados y avanzados como el nuestro
es poco probable no encontrar un sector sin una regulación para el caso.
- Principios Generales del Derecho. Carácter informador.
5.2. La Ley.
El Código Civil habla de Ley en sentido amplio, en contraposición al concepto de la
Costumbre.
5.3. La Costumbre.
Desde el punto de vista del C.C., es una Fuente del Derecho. La Costumbre surge en
sistemas jurídicos no desarrollados. Hoy en día, tiene un valor normativo muy residual
en Europa y ha de ser probada por aquel que la alude, lo cual establece un nuevo
problema a la existencia de la Costumbre. Sin embargo, hoy en día, este requisito se ha
suavizado por el Art.281.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil. Está siempre subordinada, es
decir, la Costumbre sólo se aplica en defecto de Ley, que es lo que se denomina
praeter legem.
LÍMITES DE LA COSTUMBRE.
Art. 1.3 C.C.: “La Costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada”.
La Costumbre no puede ser contraria a la moral Art. 10 C.E., estándar ético de
comportamiento social siempre que este fundamentado en el libre desarrollo de la
personalidad, y el Orden público, ejercicio pacifico de los Derechos Fundamentales.
La Costumbre secundum legem carece de valor normativo. Los órganos del Estado,
especialmente los tribunales, no están vinculados por su forma a dicha norma. La
interpretación es libre, no es necesario seguir una ley interpretativa.
El Art. 1.3 C.C. continúa afirmando que la expresión tradicional para referirse a la
Costumbre ha sido la de unirla al término uso. Entonces, lo habitual en los textos es
la utilización de ambos conceptos. Lo que se quiso era separar los dos conceptos,
distinguiendo tres tipos distintos de usos:
- Usos con valor normativo autónomo. Valen como una Costumbre, y tienen que
cumplir los mismos requisitos.
- Usos con el valor normativo que le otorga la ley, no autónomo. Es decir, son
normas jurídicas porque así lo dice la Ley. El Art. 486 C.C. es un claro ejemplo
de este caso, así como el 570, 571, 590, 591, …
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