Omzet- en Overdrachtsbelasting – HC 1B – 06 september 2017
Hoe de btw-heffing in de andere lidstaten verloopt. We zullen zien in de loop van dit vak dat de btw-
richtlijn de lidstaten op sommige onderdelen mogelijkheid biedt om zelf een keuze te maken. Om al
of niet een bepaalde vrijstelling toe te passen of al dan niet een bepaald tarief toe te passen. Maar
de basisbeginselen die zijn in alle lidstaten hetzelfde. Die basisbeginselen vindt je terug in de btw-
richtlijn. Die vind je vooral terug in de arresten van het HvJ. Die worden ongelooflijk, die zijn voor
btw-experts ongelooflijk belangrijk. Arrest van het HvJ, even heel praktisch, heeft iemand een idee
hoe je die het snelst opzoekt via de computer? Er is namelijk een tip, gewoon via google. Als je het
woord ‘curia’ typt + ‘de naam van het arrest’. Laten we beginnen met het arrest ‘Tolsma’. Kijk als je
dat invoert, of je dan bij de tekst van het arrest kan komen. Tolsma is op zich wel een aardig geval.
Tolsma had een draaiorgel hier in Groningen en je weet hoe dat gaat met een draaiorgel. Die man
maakte muziek en hij stond voor zijn draaiorgel met zo’n centenbakje, er liepen mensen langs en
sommige mensen waren aan het luisteren en liepen weer verder en er waren mensen, met name
met kleine kinderen, die mochten dan een centje in het bakje doen en die luisterden helemaal niet
en liepen weer verder. Van alles liep er langs en aan het einde van de dag, elke draaidag zat er geld in
het bakje. Uiteindelijk kreeg Tolsma een conflict met de belastingdienst over dat geld in dat bakje.
Was Tolsma daarover omzetbelasting verschuldigd, was hij ondernemer ja of nee? Het antwoord op
de vraag kun je lezen in het arrest van het HvJ ‘Tolsma’. Het arrest zal nog wel vaker voorbijkomen.
Uiteindelijk zei het HvJ, het begrip ondernemer, daar gaat het vandaag in het college om, het begrip
ondernemer kort gezegd, moet je iets doen tegen vergoeding, maar die prestatie van jou, die
vergoeding die daartegenover staat, die moeten wel rechtens afdwingbaar zijn. Je doet iets omdat je
weet dat je daarvoor een vergoeding krijgt. Je betaalt iets omdat je weet dat je dan daarvoor een
prestatie geleverd krijgt. Dat zei het HvJ in deze casus, in de casus van Tolsma, daar ontbrak, je
betaalde op grond van vrijwilligheid. De ene gaf niets en de ander gaf een heleboel, er was geen
rechtens afdwingbare prestatie. Uiteindelijk was de conclusie in deze casus dat meneer Tolsma geen 1
btw hoefde te betalen over zijn ontvangsten omdat de betalingen die hij ontving, die waren op basis
van vrijwilligheid, die waren willekeurig betaald. Op een moment dat je op zondagochtend wordt
gewekt omdat er een draaiorgel onder je raam staat en je gaat naar buiten, tien euro als je een
stukje verderop gaat staan en het draaiorgel gaat iets verderop staan, dan wordt er dus wel iets
gedaan tegen vergoeding, dan betaal je en dan staat die prestatie daar tegenover, dan mag je iets
verwachten. Dan mag het draaiorgel verwachten dat die tien euro van jou krijgt en jij mag van het
draaiorgel verwachten dat die een stukje verderop gaat staan, dan ben je wel ineens btw-relevant
bezig. Want waar gaat het om in de btw? We gaan vandaag ook een beetje bladeren in de richtlijn en
de Wet op de OB. Als je kijkt de btw ziet alleen, er gebeurt natuurlijk een heleboel in deze wereld,
maar voor de btw zijn alleen maar relevant de belastbare feiten. De belastbare feiten die vind je in
artikel 2 van de richtlijn. Daarin staat de volgende handelingen zijn aan btw onderworpen, vandaag
gaan we eigenlijk alleen maar kijken naar lid 1 letter a en c, die andere prestaties komen nog een
andere keer, intracommunaitaire transacties en nieuwe vervoersmiddelen en zo. A en C zijn de
levering van goederen en diensten tegen vergoeding, dat zijn in principe belastbare prestaties, maar
alleen voor zover die worden verricht door een als zodanig handelende belastingplichtige. Leveringen
van goederen en diensten op het moment dat je een appel hebt en je buurman zegt mag ik de appel
van je kopen voor €0,10 en je zegt oké, dan is dat op zich een levering van een goed tegen een
vergoeding, maar er zal geen btw vermoedelijk aan de orde zijn omdat je dat niet doet als
ondernemer. En dat is de vraag waar het vandaag over gaat. Wanneer ben je nou ondernemer voor
de omzetbelasting. Want levering van goederen en diensten onder bezwarende titel, dat kan
iedereen doen, maar dat is op zich voor de btw nog niet relevant. Het wordt pas relevant, het wordt
pas een belastbare activiteit, er is pas btw verschuldigd als het gebeurt door een ondernemer.
Wanneer ben je nou ondernemer of belastingplichtige voor de btw? Dat vind je dus in artikel 2, daar
staat die levering van goederen of diensten, dat kan een belastbaar feit opleveren, maar alleen
, Omzet- en Overdrachtsbelasting – HC 1B – 06 september 2017
wanneer het door een belastingplichtige wordt gedaan. Hoe weet je nou of je belastingplichtige
bent? Dan gaan we kijken naar artikel 9. Artikel 9 van de btw-richtlijn, daar staat het begrip
belastingplichtige omschreven. Het wie, wat, waar en waarom. Het begrip belastingplichtige. Wie is
nou belastingplichtige voor de btw, in artikel 9, het eerst wat opvalt is ‘een ieder’. ‘Een ieder’ die iets
doet, wat houdt dat precies in? Wat betekent ‘een ieder’ nou voor de btw? Zijn dat natuurlijke
personen, zijn dat rechtspersonen, zijn dat samenwerkingsverbanden? Een ieder die, ongeacht welke
plaats, wat moet die ieder doen om in de klauwen van de btw terecht te komen? Die moet
zelfstandig een economische activiteit verrichten. En die ieder die zelfstandig een economische
activiteit verricht, dat kan die doen in NL, in Duitsland, in Griekenland, in Amerika, op de maan, dat
maakt niet uit, dus het waar die activiteit wordt verricht, in de btw-richtlijn maakt dat niet uit,
ongeacht welke plaats. Plaats is niet van belang. En in die definitie sluit tenslotte af van, ook niet van
belang zijn voor belastingplichtige voor de btw is je oogmerk of je resultaat met een bepaalde
transactie beoogt. Dat is een belastingplichtige voor de btw. Een ieder die zelfstandig een
economische activiteit verricht. Dat klinkt harstikke mooi, maar wat betekent dat nou precies? Als je
kijkt naar, je hebt een aantal elementen die we verder gaan beschouwen. Allereerst wellicht wel het
allerbelangrijkste, dat er sprake moet zijn van een economische activiteit. Wat is nou een
economische activiteit, wanneer verricht je nou een economische activiteit? Als je iets verder leest in
de richtlijn, dan zegt die richtlijn daar iets over. Want als je kijkt naar artikel 9 de tweede alinea, die
heeft het over, als economische activiteit worden beschouwd alle werkzaamheden van een fabrikant,
een handelaar, of een dienstverlener. Die categorieën van deelnemers aan het economische leven,
die zijn, die leiden tot belastingplicht, dat worden de werkzaamheden die een fabrikant, handelaar of
dienstverrichter verlenen, werkzaamheden die zij uitvoeren, dat zijn economische activiteiten. En
omdat economische activiteiten worden uitgeoefend word je belastingplichtige voor de btw. En dan
als je je afvraagt of iemand belastingplichtige ondernemer is voor de omzetbelasting, dan moet je 2
dus afvragen of hij dus economische activiteiten verricht en dan moet je kijken of hij in een van deze
drie categorieën valt. Daar geeft de btw-richtlijn eigenlijk nog een uitbreiding aan, die zegt, die
werkzaamheden van fabrikanten, handelaren of dienstverrichters, met inbegrip van de winner van
delfstoffen, de landbouw of de uitoefening van een vrij beroep, als je je daarmee bezig houdt, dan
zijn dat in elk geval ook economische activiteiten en die economische activiteiten, die leiden tot het
ontstaan van de status van belastingplichtige. Een hele belangrijke groep die de richtlijn ook noemt,
een belangrijke groep van werkzaamheden, op het moment dat je een vermogensbestanddeel
exploiteert met het oogmerk om daar duurzame opbrengsten uit te halen, denk bijvoorbeeld aan de
verhuur van het een of ander, op dat moment is dat ook een economische activiteit en daardoor
wordt je in beginsel ook belastingplichtige voor de btw. Het begrip economische activiteiten is dus
eigenlijk een heel ruim begrip. De enige beperking die de btw-richtlijn geeft is dat die economische
activiteiten wel zelfstandig verricht moeten worden. Wat precies onder zelfstandigheid wordt
verstaan dat zie je in artikel 10. Het is de bedoeling dat mensen of participanten aan het economisch
leven die hun activiteiten niet zelfstandig verrichten en dan heb je met name het oog op werknemers
bijvoorbeeld. Een werknemer die verricht geen zelfstandige activiteiten, want de werkgever bepaald
wat hij doet. De werkgever loopt in principe het risico als er iets mis gaat en de werkgever kan aan de
werknemers instructies geven. Dus de werknemer gaat niet lekker zelf de eigen gang, nee die handelt
in het kader van de opdrachten van de werkgever. Als hij dat doet dan is hij voor de btw geen
belastingplichtige, dus op het loon, dat is de achtergrond van die eis van zelfstandigheid. Btw is
nadrukkelijk niet bedoeld om verschuldigd te worden op loon. Want in principe verricht de
werknemer diensten ten behoeve van zijn baas en doet dat tegen vergoeding, want hij krijgt ervoor
betaald. Maar hij verricht die werkzaamheden niet zelfstandig. Daardoor blijft dat buiten de heffing
van de btw. We zullen ook nog wel voorbeeldjes tegenkomen. In voorkomend geval is het best aardig
om daarmee te spelen. Als je mensen in dienst neemt bijvoorbeeld, dan voorkom je heffing van btw.
, Omzet- en Overdrachtsbelasting – HC 1B – 06 september 2017
Dat was de eis van zelfstandigheid. Economische activiteit, alle werkzaamheden van een handelaar,
dienstverrichter of fabrikant. Ja dat kan van alles en ngo wat zijn. Stel nou eens, hier ongetwijfeld ook
heel populair, de landbouw zit er ook in. Ik heb een diverse zolderetages en die staan prachtig vol
met van die groene planten die je kunt drogen en oproken. Dus een enorme handel en door de hele
stad exploiteer ik diverse etages. Die oogst ik en verkoop ik en tonnen per jaar haal ik daarmee
binnen. Vraag: ik doe dat behoorlijk professioneel, mooie lampen, mooie spullen, het wordt geknipt
door professionele mensen, helemaal keurig, de elektriciteit keurig afgetapt en zo, harstikke mooie
handel. Ben ik nou btw-ondernemer ja of nee? In NL ging de belastingdienst er vanuit, het is niet
helemaal legaal, handel is handel en geld is geld en belastingontvangsten zijn belastingontvangsten.
Uiteindelijk heeft toch een rechter een aantal malen prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ: is het
zo’n iemand die softdrugs produceert of soft of harddrugs invoert, is die btw-ondernemer? Ja of nee?
Verricht die nou een economische activiteit ja of nee? Toen kwam het HvJ met een redelijk politiek
gekleurde uitspraak wat docent betreft. Het Hof zei, de economische activiteit heb je hier binnen de
EU, richt zich op de interne mark. De interne markt is alle economische activiteiten binnen de EU, die
moeten we stimuleren, dat is allemaal fantastisch. Maar de interne markt ziet alleen maar op legale
goederen, of tenminste, die alleen maar verboden kunnen zijn. Dat zegt het Hof over softdrugs en
harddrugs die kunnen nooit legaal verhandeld worden, maar dat is dus ook niet helemaal waar. Op
het moment dat die handel wordt ontdekt dan kan dat alleen maar tot strafmaatregelen aanleiding
geven. En die handel kan nooit plaatsvinden in de reguliere economische verkeer en dus kunnen die
handelingen nooit als reguliere economische activiteit worden aangemerkt en dus zijn die
handelingen, vallen die buiten de reikwijdte van de btw. Eindelijk heeft het HvJ gesproken en daar
hebben de lidstaten zich dan maar bij aan te sluiten dat dus blijkbaar wat drugshandelaar doet hij
kan van alles doen maar hij is geen btw-belastingplichtige, dat is ook het standpunt van de NL
belastingdienst. Voor zover de coffeeshops, die hasj verkopen, kunnen dat zonder btw doen, maar ze 3
zijn wel btw verschuldigd als ze echte koffie gaan verkopen. Het HvJ heeft een grens gelegd bij
activiteiten die intrinsiek, dus uit hun aard verboden zijn, die zo slecht zijn, zo vreselijk, dat ze altijd
verboden zijn. Dan moet je denken aan drugs, maar in NL niet helemaal het geval, maar
mensenhandel bijvoorbeeld, huurmoordenaar, al dat soort mensen blijven allemaal buiten de heffing
van de btw, die kunnen dus ook niet profiteren van de kleine ondernemersregeling. Die hebben
allemaal niets met de btw te maken. Maar het grappige is, intrinsiek verboden, als je kijkt, als je
bijvoorbeeld handelt in namaakparfum of kleding van een duur merk, maar gewoon nepartikelen,
daarvan zegt het HvJ, nee dat is niet intrinsiek verboden, dat is gewoon de royalty’s niet betaald, dus
dat niet helemaal goed gegaan, maar je hebt een juridisch probleem met die goederen. Het is
denkbaar dat zulke producten ook gewoon legaal worden verhandeld, dus dan zegt het HvJ dan is er
wel gewoon btw verschuldigd. Dus ondernemers die niet over de vereiste vergunningen beschikken,
producten die een inbreuk maken op het licentierecht van andere bedrijven bijvoorbeeld. Als je
daarin handelt dan kan dat tot een heleboel civielrechtelijke ellende aanleiding geven maar btw is
nog steeds een relevante prestatie. Daar maakt het HvJ een verschil tussen de absolute verboden
activiteiten en de activiteiten die weliswaar niet helemaal volgens de regels der kunst geschieden,
maar op zich ook legaal zouden kunnen plaatsvinden, die laatste activiteit is wel gewoon btw
verschuldigd. En dan heb je gewoon natuurlijk de rechttoe rechtaan economische activiteiten. Als je
handelaar bent of wat dan ook, als je een vermogensbestanddeel exploiteert, met het oogmerk daar
duurzame opbrengsten uit op te halen. Een aardig arrest van het HvJ is het arrest ‘Fucks’, deze
verscheen een aantal jaren geleden. Het heeft tot een redelijke aardverschuiving geleid. Het ging om
de volgende situatie. Meneer Fucks was een Oostenrijker en ook daar schijnt de zon, ook daar waren
zonnepanelen op het dak populair. Hij had een zonnepaneel op het dak laten aanleggen. Bij die
zonnepanelen, bij de meeste is dat gekoppeld aan, je hebt een installatie, die is gekoppeld aan het
reguliere elektriciteitsnetwerk. Op een dag als de zon niet schijnt dan moet je toch stroom hebben,
, Omzet- en Overdrachtsbelasting – HC 1B – 06 september 2017
dan neem je dat gewoon af van je netwerk. Maar het kan ook zo zijn, het was hier een pikant detail,
op een dag dat de zon heel veel schijnt en je verder vrij weinig elektriciteit nodig hebt, dan levert dat
zonnepaneel elektriciteit op en dan is die installatie zo ingesteld dat die elektriciteit zo ingesteld dat
het wordt geleverd aan het netwerk. Dus meneer Fucks leverde eigenlijk stroom aan het netwerk op
bepaalde dagen. De meeste dagen was de stroom, dan ging de stroom de andere kant op. Hoewel je
dat met wisselstroom nooit zo goed kan zeggen natuurlijk dus uiteindelijk moet meneer Fucks aan
het einde van het jaar een stroomrekening betalen. Maar die stroomrekening was wel veel rekening
dan de stroomrekening dan die zou geweest zonder het zonnepaneel. Allereerst gebruikte hij het
stroom van het zonnepaneel rechtstreeks in zijn eigen huis, maar sommige van die elektriciteit wat
door dat zonnepaneel was opgewekt, die werd ook doorgegeven aan het elektriciteitsnetwerk en dat
werd verrekend met de elektriciteitsrekening. Je voelt de bui al hangen. De zaak kwam bij het HvJ
terecht en in NL was de praktijk eigenlijk van ben je ondernemer ja of nee? Ondernemer hoor eens,
je hebt zelf die installatie op het dak gelegd, dat je terug levert aan het elektriciteitsbedrijf, per saldo
betaal je elk jaar voor je stroom, je krijgt dus geen geld terug of zo, het is echt een privé operatie en
je zoekt het maar verder uit je bent geen btw-ondernemer. Maar wat zei het HvJ? In het arrest Fucks
zei het Hof, meneer Fucks houdt zich toch echt bezig met de duurzame exploitatie van een
vermogensbestanddeel. Want voor de status van belastingplichtige, als je iets eenmaligs doet, een
incidentele transactie zoals de eenmalige organisatie van een publieksavond bijvoorbeeld. Dan leidt
dat nog niet tot belastingplicht. Incidenteel, als je iets incidenteel verkoopt op marktplaats, het is een
incident, dan ben je nog niet echt bezig als een handelaar. Een handelaar doet het bedrijfsmatig, met
een zekere duurzaamheid. Incidentele prestaties leiden niet tot belastingplicht. Het Hof zei, die
zonnepanelen, dat is geen incidentele prestatie, maar dat is duurzaam, want door het jaar heen, als
het eens een dag mooi weer is, dan heb je de kans dat meneer Fucks stroom gaat leveren aan het
netwerk. En uiteindelijk via verrekening van zijn stroomrekening, dat wordt gewoon in mindering 4
gebracht op zijn stroomrekening, de stroom die hij terug heeft geleverd, daar ontvangt hij dus een
opbrengst voor. Hij is zijn zonnepaneel dus aan het exploiteren. Hij is ondernemer. Of hij is
belastingplichtige want de richtlijn spreekt van belastingplichtige. We zullen zien artikel 7 Wet OB,
daar heeft men het over ‘ondernemer’. En artikel 7 Wet OB kent ook een iets andere omschrijving
van wanneer je nou ondernemer bent in vergelijking met belastingplichtige, maar de HR heeft al in
diverse arresten uitgemaakt, dat je de NL Wet OB moet lezen alsof de wetgever daarmee uitvoering
heeft gegeven aan het begrip belastingplichtige in de btw-richtlijn. Dus in de NL wettekst, moet je
eigenlijk de btw-richtlijn lezen. Dus waar in het NL staat ondernemer, moet je eigenlijk lezen
belastingplichtige. Dat is een fenomeen, daar hadden we het gisteren al over. De unietrouw, dat je
als lidstaat, maar ook als rechter in een lidstaat, moet je ervoor zorgen dat het unierecht in jouw
eigen nationale rechtsorde doorwerkt en dat kun je ook doen door jouw wetgeving zo te
interpreteren dat het lijkt alsof de letterlijke betreffende regeling van unierecht is opgenomen.
