Dit document bevat een samenvatting van alle artikelen die onderdeel uitmaken van het tentamen bij het vak jeugd en recht, behorend bij de master clinical child, family and education study aan de Universiteit Utrecht.
W.M. Schrama, ‘Aanpassing afstammings- en
gezagsrecht gewenst voor ongehuwd samenwonende
ouders’, Justitiële verkenningen nr. 4, 2016, p. 30-44
De vraag staat hier centraal hoe de doelen van het familierecht zo goed mogelijk kunnen worden
gerealiseerd.
Maatschappelijke context
Juridische context
Het afstammingsrecht heeft lange tijd een belangrijke rol vervuld bij het in stand houden van morele
opvattingen door een scherp onderscheid te maken tussen kinderen geboren binnen het huwelijk en
buiten het huwelijk en kinderen geboren uit overspel en incest. Het afstammingsrecht bepaalde
bijvoorbeeld dat voor deze laatste groep kinderen geen afstammingsband met hun vader en moeder
ontstond; zij hadden dus een rechteloze positie. Ook de positie van kinderen buiten het huwelijk
geboren (maar zonder incest of overspel) was aanmerkelijk slechter dan die van huwelijkse kinderen.
De situatie is juridisch nu als volgt. Als een kind wordt geboren, heeft het altijd een moeder, namelijk
de vrouw uit wie het wordt geboren (art. 1:198 lid 1 onder a BW). Hierna zal het dan ook
voornamelijk om de positie van vaders gaan; voor moeders bestaan al goede wettelijke regelingen. Of
het kind ook meteen bij zijn geboorte een juridische vader heeft, hangt ervan af. Wordt het geboren
binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap, dan is de partner van de moeder de vader van
het kind, zonder dat daarvoor iets hoeft te gebeuren (art. 1:199 onder a BW). Huwelijk en
geregistreerd partnerschap hebben in dit opzicht dus precies dezelfde gevolgen. In dit scenario
hebben de moeder en de vader ook automatisch gezamenlijk gezag over het kind (art. 1:251 lid 1
BW). Met andere woorden: het is in één keer op beide punten en van rechtswege geregeld. Wordt
een kind geboren bij twee ongehuwde (samenlevende) ouders, dan heeft het kind wel een moe-
der, maar niet automatisch een vader.3 Niet van belang hierbij is of de ouders een
samenlevingscontract hebben; met of zonder contract geldt iedereen als niet-gehuwd en niet-
geregistreerd paar. Het recht biedt voor deze groep dan wel geen automatisch vaderschap, maar wel
een eenvoudige manier voor de man om vader te worden: erkenning van het kind (art. 1:204 BW).
Dat vereist actie van de ouders, maar is laagdrempelig en vindt doorgaans plaats bij de ambtenaar
van de burgerlijke stand. Dat kan voorafgaand aan de geboorte van het kind, bij de geboorteaangifte
of na de geboorteaangifte. Daarbij moet een aantal documenten, zoals een identiteitsbewijs van de
vader, worden overgelegd. De ambtenaar van de burgerlijke stand gaat na of aan de voorwaarden
voor erkenning is voldaan. Een voorwaarde is dat de moeder toestemming geeft voor de erkenning
van een kind onder de 16 jaar (art. 1:204 lid 1 onder c BW). Oorspronkelijk werd beoogd de vrouw zo
te beschermen tegen erkenning van haar kind door een man uit een lagere maatschappelijke klasse,
die zich aldus aan haar zou kunnen opdringen. Ook nu is het impliciete idee dat de vrouw zo
beschermd wordt tegen ongewenste inmenging in haar privé- en familieleven, maar er wordt nu,
onder invloed van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat
bescherming biedt aan het familieleven, meer gewicht toegekend aan de positie van de vader en het
belang van het kind een vader te hebben. Als de man het kind erkend heeft, is hij weliswaar de vader,
maar daarmee heeft hij nog niet het gezag. Hij heeft dus geen opvoedrecht en -plicht. Daarvoor
moeten de ouders samen gezamenlijk gezag laten aantekenen. Dat loopt niet via de ambtenaar van
de burgerlijke stand, maar via de griffie van de rechtbank. Er dient een aantal documenten te worden
ingeleverd. Er vindt geen inhoudelijke beoordeling plaats (art. 1:252 BW). Voor het verkrijgen van
gezag van de vader is niet expliciet de toestemming van de moeder vereist, maar impliciet wel, nu
1
,APJR_Samenvatting artikelen
een verzoek om op deze manier gezamenlijk gezag te krijgen alleen door de beide ouders samen
gedaan kan worden. Hebben ouders eenmaal gezamenlijk gezag, dan blijft dat doorlopen, ook als de
ouders uit elkaar gaan. Dat geldt of ze nu getrouwd waren, een geregistreerd partnerschap hadden,
of geen van beide (art. 1:251 lid 2 BW).
Doelen van afstammings- en gezagsrecht
Er is een duidelijke samenhang tussen maatschappelijke ontwikkelingen en de doelen van het
familierecht; denk in dit verband bijvoorbeeld aan het doel van het afstammingsrecht de (seksuele)
moraal te handhaven, dat in de vorige eeuw een belangrijke rol speelde. Doelen in huidige
maatschappelijke context:
1. In het afstammings- en gezagsrecht worden verantwoordelijkheden geregeld: duidelijk is
welke volwassenen de verantwoordelijkheid dragen voor afhankelijke kinderen. Dit heeft niet
alleen te maken met rechtszekerheid, maar ook met het verantwoordelijkheidsbeginsel
2. Het beschermen van kinderen in het belang van het kind. beschermingsbeginsel, want
kinderen kunnen bij hun geboorte geen verantwoordelijkheid dragen.
3. Conflicten tussen ouders voorkomen
Problemen ter zake van het afstammingsrecht
Cijfers wijzen erop dat er voor de overgrote meerderheid van de gevallen geen problemen zijn met
het afstammingsrecht: de kinderen hebben twee ouders, het is bij de geboorte (of in het jaar van de
geboorte) duidelijk wie dit zijn en het kind wordt aldus in rechte beschermd, omdat het een moeder
en een vader heeft. Aan de andere kant geldt voor beide geboortejaren dat 10% van de vaders het
kind niet binnen een jaar erkend heeft. Een deel daarvan erkent het kind later (grof geschat 2%); een
deel van deze 2% zal vermoedelijk de gang naar de rechter maken om toestemming voor de
erkenning te krijgen (nadat de moeder toestemming heeft geweigerd). Dat zou betekenen dat zo’n
7% van alle buiten het huwelijk geboren kinderen na een aantal jaren geen juridische vader heeft
(5.200 kinderen geboren in 2012) en dat 2% van alle buiten het huwelijk geboren kinderen (1.500
kinderen geboren in 2012) een vader na één jaar of langer na de geboorte krijgt. Uit de rechtspraak
kunnen we afleiden dat in een deel van deze gevallen tussen de ouders een conflict ontstaat over de
afstamming. Het probleem doet zich voor bij de mannen, die bij de scheiding nog geen juridisch
vader zijn, omdat toestemming van de moeder vereist is voor de erkenning. Weigert de moeder
toestemming te geven, dan moet de man naar de rechter stappen, die in standaardgevallen de
toestemming alsnog geeft Dit zet de verhoudingen tussen de ouders onnodig op scherp, terwijl het
weigeren van toestemming meestal niet het door de moeder gewenste resultaat oplevert.
Problemen gezagsrecht
Bij de rechtszaken die worden voorgelegd aan de rechter, dient hij in beginsel het gezamenlijk gezag
toe te wijzen, tenzij aan een van de twee wettelijke uitzonderingsgronden is voldaan (art. 1:253c BW).
De hoofdregel is dus dat ouders gezamenlijk gezag uitoefenen, ook als hun relatie voorbij is. Er lijkt
dus wel sprake van een probleem, omdat er deels onnodige conflicten aan de rechter worden
voorgelegd, die het begin markeren van de jaren waarin de ouders nog wel ouders zijn, maar geen
partner meer.
Gelijkheid als probleem
Een potentieel juridisch probleem bij zowel het afstammings- als het gezagsrecht is dat de
rechtspositie van een ongehuwde moeder en ongehuwde vader niet gelijk zijn. Biologisch gezien is er
een evident verschil tussen mannen en vrouwen, maar de discussie of dat verschillen zou
2
, APJR_Samenvatting artikelen
rechtvaardigen, en zo ja, welke, is niet gevoerd. De rollen van moeders en vaders zijn op groepsniveau
ook niet gelijk, zeker niet in Nederland waar betaalde arbeid en zorg scheef verdeeld zijn, maar of, en
zo ja, welke consequenties dat moet hebben voor het afstammings- en gezagsrecht, is geen
uitgemaakte zaak. De tendens lijkt te zijn dat er geen verschillen zouden moeten zijn en dat empirisch
bestaande verschillen tussen vaders en moeders geen rol spelen. Dit blijkt sterk uit de Wet voortgezet
ouderschap en zorgvoldige scheiding, die in 2009 is ingevoerd en waarbij kinderen en ouders recht op
een gelijkwaardige verzorging en opvoeding hebben na scheiding, los van de feitelijke verschillen op
groepsniveau tussen moeders en vaders.
Beter realiseren doelen
De vraag of het afstammings- en gezagsrecht functioneren, lijkt aldus met een voorzichtig ja te
moeten worden beantwoord; voorzichtig, omdat er te weinig empirische gegevens zijn om
daadwerkelijk een goed beeld te krijgen. Vervolgens kan de vraag worden gesteld of beide
rechtsgebieden nog beter zouden kunnen voldoen aan de doelen waarvoor ze in het leven geroepen
zijn. Daarop lijkt het antwoord, evenzeer voorzichtig, ja te zijn. Als de regel zou zijn dat alle vaders die
ongehuwd samenwonen met de moeder automatisch juridisch vader worden en automatisch
gezamenlijk gezag krijgen, heeft dit namelijk een aantal voordelen en weinig nadelen:
In de eerste plaats is het nog laagdrempeliger dan nu, omdat de ouders helemaal niets
hoeven te doen.
Een tweede voordeel is dat een dergelijke regeling het afstammings- en gezagsrecht laat
aansluiten bij een veelvoorkomende situatie. Daarmee is de rechtspositie van de
betrokkenen, waaronder met name die van het kind, helder en ontstaat bij scheiding geen
conflict over de vraag of de vader het kind mag erkennen of gezag mag krijgen.
Dat is aldus het derde voordeel: een lager conflictpotentieel doordat de mogelijkheid die het
huidige recht nu biedt aan de moeder om niet mee te werken, betekent dat er op voorhand
al conflictmogelijkheden zijn. Of dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, kan in het midden
blijven.
Concreet voorstel
Als de wetgever zou besluiten om deze stappen te zetten, dan is de volgende vraag of dit technisch
haalbaar en uitvoerbaar is. Gelet op het feit dat ongehuwd samenwonen een ongeregistreerde
relatievorm is, waarbij op geen enkel moment de tussenkomst van de staat vereist (of zelfs mogelijk)
is, is de vraag hoe een wettelijke regeling binnen het familierecht het ongehuwd samenwonen zo zou
kunnen afbakenen, dat de passende groep ouders wordt gedefinieerd. Er moet voldoende
rechtszekerheid zijn welke vaders niet en welke wel van rechtswege vader zijn geworden en samen
met de moeder automatisch gezamenlijk gezag hebben verkregen bij de geboorte van het kind. Een
oplossing zou kunnen zijn om voor een dubbele aanknoping te kiezen. Daarbij zouden de
automatische rechtsgevolgen alleen gelden als de man die geboorteaangifte van het kind doet op
hetzelfde adres in de Basisregistratie Personen (BRP) ingeschreven staat als de moeder. Bij de
geboorteaangifte worden de gegevens geregistreerd van de man die aangifte van de geboorte doet.
De ambtenaar gaat na of deze man op hetzelfde adres als de moeder is ingeschreven in de BRP. Als
dat zo is, wordt deze man van rechtswege vader van het kind, zonder dat daaraan een erkenning te
pas komt. Ook heeft hij vanaf de geboorte gezamenlijk het gezag met de moeder, zonder dat
daarvoor extra stappen nodig zijn. Er wordt een uitzondering gemaakt voor de situatie dat sprake is
van te nauwe verwantschap tussen de man en de moeder (zie art. 1:204 lid 1 onder a BW); in dat
geval wordt de man niet van rechtswege de vader. De voorgestelde regel geldt (en is alleen nodig) als
het kind niet al prenataal erkend is. Toestemming van de moeder is in deze gevallen niet vereist. De
3
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller DTV. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $5.90. You're not tied to anything after your purchase.
