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Mediación en el ámbito Penal y Procesal
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MEDIACIÓN PROCESALTema 1.- La mediación en la justicia penal
1.1.- Introducción: conflicto penal y vías de solución
Cuando hablamos de mediación como vía de solución de conflictos tendremos que encuadrarla
dentro de las vías de solución de conflictos.
Evidentemente el punto de partida es la existencia de un conflicto. En cualquier sociedad van a existir
conflictos, pues hablar de una sociedad en la que no existen es una utopía. Por tanto, es necesario
que los ordenamientos jurídicos establezcan vías para resolverlos.
Como vías generales para resolver los conflictos tenemos que hablar de tres vías distintas:
Autotutela:
Aquella vía de solución de conflictos en la que hay dos partes, A y B, colocadas en plano de
desigualdad, es decir, hay una parte más fuerte y otra más débil, y supone que la parte más fuerte
impone la solución a la parte más débil. Por tanto, la autotutela es aquella vía de solución de
conflictos a través de la cual, la parte más fuerte impone la solución a la parte más débil.
Es el sistema inicial de solución de conflictos hace muchos años, lo que se llamaba la venganza
privada. Tiempo después, esta venganza evolucionaría y daría lugar a “ojo por ojo, diente por diente”,
es decir la ley del Talión, que es una manifestación de la autotutela, pero supone dar un paso más
dentro de esta vía, porque pone límites a esta venganza privada, ya no se trata de que puedo hacerlo
como me dé la gana, supone que la venganza debe ser proporcionada.
Con todo, evidentemente la autotutela está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico con carácter
general porque solo permite actuar al más fuerte, y además si se produce un cambio de fuerzas el
nuevo fuerte actuará frente al débil y porque cuando no actuamos conforme a derecho, siempre
existe el riesgo de desproporción en la consecuencia, por tanto, la autotutela, tomarnos la justicia
por nuestra propia mano está prohibida de carácter general.
Pero, evidentemente caben excepciones, pues por ejemplo la legítima defensa, autotutela de la
administración… Es decir, solo en los casos y requisitos establecidos en la ley, porque es una
excepción a la regla general.
Autocomposición:
Es aquel mecanismo de solución de conflictos, en la que hay dos partes, situadas en plano de
igualdad, que resuelven la controversia por sí misma haciendo concesiones mutuas, ya sea con ayuda
de un tercero (por ejemplo, un mediador) o sin ayuda de un tercero (por ejemplo, una transacción).
,Por tanto, no tiene por qué intervenir un tercero, pero puede que intervenga, ahora bien, el papel
del tercero, mediador, será acercar a las partes pero no impone la solución, únicamente trata de
acercar/ayudar a las partes con las técnicas y habilidades que ha adquirido, pero no toma la decisión.
Heterocomposición:
Existen dos partes situadas en plano de igualdad y un tercero imparcial situado por encima de las
partes que resuelve e impone la solución. Es decir, aquí el tercero resuelve, impone la solución, la
cual es de obligado cumplimiento. Por ejemplo, el proceso y el arbitraje.
Aquí el papel del tercero es muy distinto a lo que hemos visto antes, pues sí que toma las riendas, sí
que decide la solución y la impone, en el caso del juez porque asi lo establece el artículo 117.1 CE
señalando que tiene la función de juzgar, y a los árbitros por la autonomía de la voluntad (en algunos
casos las partes pueden decidir ir a arbitraje).
1.2.- La incorporación de las ADR a la justicia penal
En español MASC (Mecanismo Alternativo de solución de controversias).
Mecanismos de solución de conflictos diferentes al proceso han existido siempre, es más la creación
de tribunales que juzgaran es relativamente reciente en la socialización, en las tribus no existían
tribunales, pero los mecanismos han existido siempre.
Pero vamos a ver cuál es el origen en nuestra época más o menos reciente.
Con Montesquieu se produce la división de poderes, apareciéndose así el poder legislativo, ejecutivo
y judicial, y al poder judicial se le atribuya la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. Y esta
función de juzgar al poder judicial supone una conquista de la civilización, porque supone una
superación a nivel general de la justicia privada. Por tanto, desde ese momento con carácter general,
la función de juzgar se atribuye a los órganos jurisdiccionales.
Pues bien, todas las vías que hemos visto en el apartado anterior, ¿son posibles cuando el conflicto
es penal? Para contestar a esta pregunta, tenemos que tener en cuenta 2 aspectos: por un lado, que
cuando hablamos de materia penal nos estamos refiriendo a que se ha cometido un delito, por tanto,
estamos hablando de la diferenciación entre delito y otro tipo de acto que no es delito, además de
que no todos los delitos son iguales (públicos, semipúblicos y privados); y, la segunda cuestión a
tener en cuenta es que cuando hablamos de delitos públicos el principio aplicable es el de legalidad o
necesidad frente al principio de oportunidad (proceso civil) y aquí es donde está el fundamento.
Cuando estamos ante casos que no son penales, los intereses en juego son privados, y esto afecta al
inicio del proceso, es decir, solo yo decido si quiero iniciar o no el proceso; afecta a la tramitación, es
decir, si quiero durante todo el procedimiento continuar o no; es más, afecta al objeto del proceso,
en vez de reclamarle 5000 puede reclamarle 2000; y, afecta a la finalización, que puede ser
,anticipada. Pero es más, si en vez de querer ir al proceso le planteo ir a la mediación, es posible,
porque los intereses son privados. Cualquier mecanismo es posible aquí.
En cambio, cuando se comete un hecho delictivo, los intereses en juego no son privados, sino que
son públicos (toda la sociedad está interesada en perseguir ese tipo de actuaciones). El ius puniendi
le corresponde al Estado y lo ejerce en régimen de monopolio. Por tanto, si los intereses son
públicos, el principio que se aplica no es el de oportunidad, por tanto el inicio del proceso no
depende de las partes (se crea el Ministerio Fiscal); la continuación del proceso tampoco; y, la
finalización tampoco.
Si esto es asi, que es asi, la justificación de la mediación es más complicada, por eso no se le entiende
como alternativa, sino como complemento.
Por tanto para responder a la pregunta: en principio parecería que no por lo explicado, pero vamos a
ver, que la mediación en el ámbito penal no evita que haya un proceso penal, el proceso penal se va
a dar, va a ser un complemento.
En las últimas décadas ha habido una evolución del sistema penal español que es claramente
punitivista hacia una justicia denominada restaurativa y que lo que pretende es dar un mayor
protagonismo a la víctima porque desde hace unos años hemos sido conscientes de que en muchos
ocasiones, la víctima, a pesar de que en nuestro sistema es parte del proceso, nos hemos dado
cuenta que lo que necesita no es tanto el castigo sino conocer el por qué, cuáles son las razones que
han llevado al delincuente a cometer el acto, por qué le ha elegido a ella como víctima, a veces
necesita un perdón… es decir, a veces las necesidades de la víctima son muy diferentes a lo que
nosotros podríamos pensar, por ello, introduciendo la justicia restaurativa, la restauración de la
víctima se da en niveles mayores.
Es verdad que se ha ido introduciendo, pero en el ámbito de adultos solo tenemos el estatuto de la
víctima que habla de justicia restaurativa a nivel general pero no hay ninguna normal que lo
desarrolle. Por ello, estamos utilizándolo en la práctica más allá de la normativa y es peligroso
porque estamos hablando de materia penal.
Entonces, ¿cuál es el origen de las ADR?
En líneas generales, las ADR nacieron en EE. UU. por una saturación de la justicia porque había una
hiperjudicialización de la sociedad, y ocurre que el sistema judicial no puede resolver en tiempo y
forma todas las cuestiones que se le plantean.
En concreto, el origen de las ADR se encuentra en la llamada conferencia Pound, que fue un congreso
que se celebró en EE. UU. en 1976 entre juristas y en concreto, el objeto de dicho congreso era
estudiar qué es lo que pasaba con el sistema americano, por qué estaba saturado, cuáles eran las
causas de ineficiencia del sistema y buscar soluciones. Y el profesor Sander propuso los llamados
tribunales de filtrado multipuertas, que significaba que cuando llegaba un asunto a los tribunales se
analizaba el asunto, y dependiendo de la naturaleza, contenido y más variables del asunto, adecuar
el procedimiento a la clase de asunto.
, Es verdad, que unos años antes, en la década de los 30 con el crack del 29 ya se usó la mediación en
materia laboral.
Pero la fecha que se señala como clave para todas las ADR en general es la conferencia Pound.
Pues bien, de EE. UU. llega a Europa, en primer lugar a reino unido en materia familiar, comercial… y,
progresivamente se va extendiendo al resto de Europa, que hay un momento en el que se produce
un punto de inflexión, que es la Directiva 2008/52/CE del parlamento europeo y del consejo en
materia civil y mercantil.
España aprovecha la oportunidad y traspone la directiva en el año 2012, en lugar de regular la
mediación sólo para asuntos transfronterizos, lo que hace es regularla para litigios de carácter
interno.
la Ley de 5/2012 no es la primera ley que tenemos en España sobre mediación, pues antes existían
leyes autonómicas, pero estas estaban limitadas por varios aspectos, primero por la materia, se
referían a materias concretas y no en materia civil y mercantil en general; en segundo lugar estaban
limitadas por el territorio; y, luego además la materia procesal es competencia exclusiva del estado,
por tanto la competencia que la ley 5/2012 atribuye al acuerdo de mediación no se le podía otorgar
porque las leyes autonómicas no tenían esa competencia.
Tras esa ley, se ha dado un paso, ya que las ADR han evolucionado hacia las ODR, es decir, es la
resolución alternativa de conflictos a través de las nuevas tecnologías de manera online. Esta
terminología empezó a usarse cuando en las ADR se usaba la videoconferencia… sin embargo, a día
de hoy, se utiliza porque se han creado plataformas para la resolución en línea de conflictos, sobre
todo en materia de consumo.
Esto es en general, y en concreto, en materia penal, ¿cuándo surge la mediación?
Nuevamente, el origen lo encontramos en países que tienen un sistema distinto al de España, en
concreto, el origen de la mediación se suele señalar en Canadá en 1974, aunque hay quien dice que
había algunos ensayos en Nueva Zelanda, china… aunque la doctrina es unánime al reconocer que el
primer caso se dio en Canadá.
Lo que ahí ocurrió es que dos jóvenes estaban bajo los efectos de droga y alcohol empezaron a hacer
gamberradas produciendo daños en vehículos y en vez de ser juzgados por los tribunales, el juez
decidió que los jóvenes pidieran perdón a la comunidad y tomaran cuenta de los daños que hubieron
causado y dialogaran con los propietarios, con las víctimas, por tanto, digamos que fue un primer
ensayo. El resultado fue satisfactorio porque comenzó a extenderse a otros lugares esta manera de
actuar (VOPR y VOM).
Estos programas de reconciliación de víctimas y ofensores pretenden la reconciliación entre víctima y
ofensor, la pacificación del conflicto personal, y la resocialización del agresor.
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