Probleem 4 Bestuursrecht
Leerdoelen
Toezicht
1. Wat is toezicht?
2. Wie mag toezicht uitoefenen?
3. Welke bevoegdheden heeft een toezichthouder?
Handhaving
1. Wat is handhaving?
2. Met welke middelen kan worden gehandhaafd en welke eisen gelden daarvoor?
3. Wanneer kan van handhaving worden afgezien?
Hoofdstuk 14.1 – 14.5
Lange tijd was de aandacht voor handhaving beperkt; er sprake van een handhavingstekort; daar is sprake van indien rechtsnormen
worden geschonden en er handhavend moet worden opgetreden, maar het bevoegde bestuursorgaan niet wil of niet kan handhaven. De
verklaring daarvoor is niet alleen onvoldoende menskracht en middelen om de handhavingstaken adequaat te vervullen, maar ook in
onvoldoende bereidheid tot optreden.
Sancties die bestuursorganen zelf opleggen, worden ‘bestuurlijke sancties’ genoemd. In de Awb wordt dat gedefinieerd als een ‘door een
bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting tot onthouden aanspraak’, art 5:2 lid 1 a Awb. Bestuursrechtelijke
wetgeving verschaft bestuursorganen instrumenten om naleving van bestuursrecht te bewerkstelligen en deze zijn niet beperkt tot
bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheden: zij omvatten ook toezicht dat bestuursorganen kunnen uitoefenen op de naleving van de bij
of krachtens de wet gestelde voorschriften en van de bij beschikking individueel opgelegde verplichtingen.
Toezicht is nodig om tot een adequate handhaving te kunnen komen; een belangrijk doel is de vaststelling van overtredingen.
Herstelsanctie is gericht op het beëindigen van een illegale situatie. Een bestraffende sanctie is gericht op het treffen van de dader door
hem leed toe te voegen.
1. Wat is toezicht?
Toezicht houdt in; het houden van controle op de naleving van wettelijke regels. Om adequaat te kunnen handhaven moeten
overtredingen kunnen worden geconstateerd: met toezichtsbevoegdheden kunnen gegevens en informatie worden verzameld die voor
handhaving nodig is.
In titel 5.2 Awb worden algemene regels gegeven voor de uitoefening van toezicht op naleving van bij of krachtens enig wettelijk
voorschrift gestelde voorschriften. Een toezichthouder (5:11 Awb) mag alleen toezicht houden als hij voor die toezichthoudende taak bij
of krachtens wettelijk voorschrift is aangewezen. In de regel zijn toezichthouders ambtenaren.
Art. 5:15 t/m 5:20 Awb: bevoegdheden en rechten toezichthouders. Toezichthouder is bevoegd:
a. Art. 5:15 Awb: tot het betreden van elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner
b. Art. 5:15 Awb: zich zo nodig met behulp van de sterke arm toegang verschaffen en zich te doen vergezellen door personen die
daartoe door hem zijn aangewezen
c. Art. 5:16 Awb: inlichtingen te vorderen
d. Art. 5:16a Awb: inzage te vorderen van een identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht
e. Art. 5:17 Awb: inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, waaronder ook vallen gegevens die langs elektronische weg
zijn vastgelegd
f. Art. 5:17 Awb: kopieën te maken van zakelijke gegevens en bescheiden
g. Art. 5:17 Awb: zakelijke bescheiden mee te nemen als ter plekke geen kopieën kunnen worden gemaakt
h. Art. 5:18 Awb: zaken te onderzoeken en monsters te nemen
i. Art. 5:18 Awb: zaken mee te nemen als het onderzoek of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden
j. Art. 5:19 Awb: vervoermiddelen met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft en hun lading te onderzoeken.
k. Art. 5:19 Awb: te vorderen dat een voertuig of een vaartuig door de bestuurder stil wordt gehouden en door de bestuurder naar een
door hem aangewezen plaats wordt overgebracht
l. Art. 5:19 Awb: van een bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden
è De in de Awb toegekende bevoegdheden zijn niet uitputtend bedoeld. In bijzondere wetten kunnen aanvullende
bevoegdheden worden toegekend.
è Bij of krachtens een bijzondere wet kunnen bevoegdheden en rechten die een toezichthouder op grond van de Awb toekomen,
ook worden beperkt, 5:14 Awb
Art. 5:20 lid 1 Awb: een ieder is verplicht aan de toezichthouder medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de
uitoefening van zijn bevoegdheden. (op straffe van overtreding van art. 184 Sr)
Iedereen kan geconfronteerd worden met de uitoefening van de bevoegdheden van een toezichthouder, ook als er geen vermoeden tot
overtreding van een voorschrift is, maar die wellicht belangrijke informatie zou kunnen verschaffen.
Art. 5:20 lid 2 Awb: alleen personen die verplicht zijn tot geheimhouding kunnen medewerking weigeren voor zover dit uit hun
geheimhoudingsplicht voortvloeit (arts, advocaat, notaris).
Normering van de uitoefening van toezicht
, Toezicht zelf is geen reactie op een onrechtmatige gedraging, voor het hanteren van toezicht is een overtreding van een voorschrift dus
ook geen voorwaarde. Bevoegdheden zijn immers primair bedoeld om alles juist wel volgens de regels te laten verlopen. Voor het
uitoefenen van bevoegdheden is niet vereist dat er een vermoeden bestaat dat een voorschrift niet wordt nageleefd.
Hf 2 Awb is van toepassing op toezichtshandelingen; dat zijn vaak feitelijke handelingen en geen besluiten als in 1:3 Awb. Hf 3 is daarom
op die handelingen in beginsel slechts gedeeltelijk en geclausuleerd van toepassing (3:1 lid 2). Daarnaast gelden ongeschreven bbb’s.
Afdeling 5.2 stelt meer specifieke regels ter bescherming van de rechtspositie van burgers.
- Art 5:12: toezichthouder moet zich legitimeren voor hij gebruik maakt van zijn ingrijpende machtsmiddelen.
- Art. 5:13 Awb: een toezichthouder mag slechts van zijn bevoegdheden gebruik maken voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de
vervulling van zijn taak.
Verder begrenst het EVRM uitoefening van toezichtsbevoegdheden. Art 8, maar inbreuk is volgens lid 2 mogelijk indien
noodzakelijk/evenredig.
Uit art 6 EVRM volgt dat wettelijke plichten om verklaringen af te leggen niet meer onverkort gelden als sprake is van een ‘criminal
charge’ (een strafvervolging) in de zin van 6 EVRM: onder ‘criminal charge’ vallen strafrechtelijke vervolging, en oplegging van
bestuurlijke bestraffende sancties: 5:10a Awb: degene die wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, is
niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen, die waarborg stelt grenzen aan de reikwijdte van 5:16
en 5:20 Awb. (ÖZTÜRK)
Bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten: overtredingen en bestuurlijke sancties
Een overtreding (5:1 lid 1 Awb); gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift: dat houdt in dat
een sanctie ook kan worden opgelegd als in een beschikking opgelegde verplichting of een aan een vergunning verbonden
voorschrift/beperking niet wordt nageleefd. ‘Gedraging’ wordt ruim opgevat en ziet ook op nalaten.
Overtreder (5:1 lid 2) is degene die dat pleegt of medepleegt: voor medeplegen moet sprake zijn van een nauwe en bewuste
samenwerking: ze moeten een gelijkwaardige bijdrage aan de overtreding hebben geleverd. Degene die een ondergeschikte bijdrage
levert aan een overtreding, wordt volgens 5:1 lid 2 niet als overtreder aangemerkt.
Het aanmerken als overtreder van een ander dan degene die het voorschrift heeft overtreden, is mogelijk indien aan twee voorwaarden
is voldaan. De handeling moet binnen de beschikkingsmacht van die ander vallen (bijv leidinggevende of opdrachtgever) en hij heeft die
handeling aanvaard of over het algemeen placht te aanvaarden.
Uit 5:1 lid 3 volgt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Hiertoe behoren ook de
rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht, zoals de Staat en gemeenten. Hen kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd als de
aard van de overheidstaak zich tegen deze beboeting verzet.
Er zijn herstel- en bestraffende sancties. Het onderscheid is van belang voor de rechtsnormen die op de sanctie van toepassing zijn.
Herstelsancties hebben als doel het herstellen of bewerkstelligen van de toestand die zou zijn ontstaan of was blijven bestaan, als er
geen overtreding was gepleegd. Het hoeft niet te gaan om herstel in strikte zin, maar het kan ook gaan om het bereiken van een
toestand die de wetgever als de rechtens juiste heeft aangemerkt. Kenmerk is dat geen benadeling van de overtreder plaatsvindt die
verder gaat dan die welke voortvloeit uit het alleen doen naleven van bepaalde voorschriften. Een herstelsanctie mag niet verder
strekken dan nodig voor herstel van een onrechtmatige in een rechtmatige toestand.
De belangrijkste zijn last onder dwangsom of onder bestuursdwang.
Bestraffende sanctie, 5:2 lid 1 c: het toevoegen van leed is gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag. Generale preventie,
conflictoplossing, pacificatie of vergelding kunnen mede een doel vormen van de straf: de belangrijkste is de bestuurlijke boete. Een
door een bestuursorgaan opgelegde bestraffende sanctie zal in de meeste gevallen moeten worden aangemerkt als een ‘criminal
charge’: dit betekent dat de waarborgen in dit verdragsrechtelijke artikel voor vervolgingen van toepassing zijn.
Het doel van de sanctie is dus bepalend voor de vraag of een sanctie herstel of bestraffend is.
Algemene beginselen en regels van bestuurlijk sanctierecht
In titel 5:1 is voor bestuurlijke sancties het legaliteitsbeginsel gecodificeerd (5:4 Awb).
- Legaliteitsbeginsel: bestuursorgaan kan alleen rechtmatig een bestuurlijke sanctie opleggen als de wetgever uitdrukkelijk een
sanctiebevoegdheid heeft toegekend in een bijzondere bestuursrechtelijke wet. Anders mag het niet, ook niet als met het
handhavend optreden een zwaarwegend algemeen belang wordt nagestreefd.
Ook moet een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar
zijn.
- Art 5:5 Awb: als een rechtvaardigingsgrond bestaat mag geen bestuurlijke sanctie worden opgelegd, omdat de
wederrechtelijkheid dus ontbreekt. Een bestuursorgaan hoeft niet ambtshalve bij elke sanctie te onderzoeken of zo’n grond
bestaat: enkel als de overtreder een beroep daarop doet.
- Indien verwijtbaarheid ontbreekt is dat niet van belang voor de geoorloofdheid van het opleggen van herstelsancties. Alleen bij
bestraffende sancties geldt naast de eis van onrechtmatigheid van de gedraging de eis van verwijtbaarheid.
Procedurele normen
Voor veel sancties zijn voorschriften gegeven die voorkomen dat de burger erdoor wordt ‘overvallen’. Bijv art 5:24 Awb.
Vaak wordt eerst een waarschuwing gegeven. Als geen sprake zou zijn van een wettelijke waarschuwingslicht is handhavend optreden
zonder voorafgaande schriftelijke waarschuwing rechtmatig. Alleen in bijzondere gevallen wordt handhavend optreden zonder
waarschuwing onevenredig of in strijd met het beginsel van fair play geacht.
Leerdoelen
Toezicht
1. Wat is toezicht?
2. Wie mag toezicht uitoefenen?
3. Welke bevoegdheden heeft een toezichthouder?
Handhaving
1. Wat is handhaving?
2. Met welke middelen kan worden gehandhaafd en welke eisen gelden daarvoor?
3. Wanneer kan van handhaving worden afgezien?
Hoofdstuk 14.1 – 14.5
Lange tijd was de aandacht voor handhaving beperkt; er sprake van een handhavingstekort; daar is sprake van indien rechtsnormen
worden geschonden en er handhavend moet worden opgetreden, maar het bevoegde bestuursorgaan niet wil of niet kan handhaven. De
verklaring daarvoor is niet alleen onvoldoende menskracht en middelen om de handhavingstaken adequaat te vervullen, maar ook in
onvoldoende bereidheid tot optreden.
Sancties die bestuursorganen zelf opleggen, worden ‘bestuurlijke sancties’ genoemd. In de Awb wordt dat gedefinieerd als een ‘door een
bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting tot onthouden aanspraak’, art 5:2 lid 1 a Awb. Bestuursrechtelijke
wetgeving verschaft bestuursorganen instrumenten om naleving van bestuursrecht te bewerkstelligen en deze zijn niet beperkt tot
bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheden: zij omvatten ook toezicht dat bestuursorganen kunnen uitoefenen op de naleving van de bij
of krachtens de wet gestelde voorschriften en van de bij beschikking individueel opgelegde verplichtingen.
Toezicht is nodig om tot een adequate handhaving te kunnen komen; een belangrijk doel is de vaststelling van overtredingen.
Herstelsanctie is gericht op het beëindigen van een illegale situatie. Een bestraffende sanctie is gericht op het treffen van de dader door
hem leed toe te voegen.
1. Wat is toezicht?
Toezicht houdt in; het houden van controle op de naleving van wettelijke regels. Om adequaat te kunnen handhaven moeten
overtredingen kunnen worden geconstateerd: met toezichtsbevoegdheden kunnen gegevens en informatie worden verzameld die voor
handhaving nodig is.
In titel 5.2 Awb worden algemene regels gegeven voor de uitoefening van toezicht op naleving van bij of krachtens enig wettelijk
voorschrift gestelde voorschriften. Een toezichthouder (5:11 Awb) mag alleen toezicht houden als hij voor die toezichthoudende taak bij
of krachtens wettelijk voorschrift is aangewezen. In de regel zijn toezichthouders ambtenaren.
Art. 5:15 t/m 5:20 Awb: bevoegdheden en rechten toezichthouders. Toezichthouder is bevoegd:
a. Art. 5:15 Awb: tot het betreden van elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner
b. Art. 5:15 Awb: zich zo nodig met behulp van de sterke arm toegang verschaffen en zich te doen vergezellen door personen die
daartoe door hem zijn aangewezen
c. Art. 5:16 Awb: inlichtingen te vorderen
d. Art. 5:16a Awb: inzage te vorderen van een identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht
e. Art. 5:17 Awb: inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, waaronder ook vallen gegevens die langs elektronische weg
zijn vastgelegd
f. Art. 5:17 Awb: kopieën te maken van zakelijke gegevens en bescheiden
g. Art. 5:17 Awb: zakelijke bescheiden mee te nemen als ter plekke geen kopieën kunnen worden gemaakt
h. Art. 5:18 Awb: zaken te onderzoeken en monsters te nemen
i. Art. 5:18 Awb: zaken mee te nemen als het onderzoek of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden
j. Art. 5:19 Awb: vervoermiddelen met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft en hun lading te onderzoeken.
k. Art. 5:19 Awb: te vorderen dat een voertuig of een vaartuig door de bestuurder stil wordt gehouden en door de bestuurder naar een
door hem aangewezen plaats wordt overgebracht
l. Art. 5:19 Awb: van een bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden
è De in de Awb toegekende bevoegdheden zijn niet uitputtend bedoeld. In bijzondere wetten kunnen aanvullende
bevoegdheden worden toegekend.
è Bij of krachtens een bijzondere wet kunnen bevoegdheden en rechten die een toezichthouder op grond van de Awb toekomen,
ook worden beperkt, 5:14 Awb
Art. 5:20 lid 1 Awb: een ieder is verplicht aan de toezichthouder medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de
uitoefening van zijn bevoegdheden. (op straffe van overtreding van art. 184 Sr)
Iedereen kan geconfronteerd worden met de uitoefening van de bevoegdheden van een toezichthouder, ook als er geen vermoeden tot
overtreding van een voorschrift is, maar die wellicht belangrijke informatie zou kunnen verschaffen.
Art. 5:20 lid 2 Awb: alleen personen die verplicht zijn tot geheimhouding kunnen medewerking weigeren voor zover dit uit hun
geheimhoudingsplicht voortvloeit (arts, advocaat, notaris).
Normering van de uitoefening van toezicht
, Toezicht zelf is geen reactie op een onrechtmatige gedraging, voor het hanteren van toezicht is een overtreding van een voorschrift dus
ook geen voorwaarde. Bevoegdheden zijn immers primair bedoeld om alles juist wel volgens de regels te laten verlopen. Voor het
uitoefenen van bevoegdheden is niet vereist dat er een vermoeden bestaat dat een voorschrift niet wordt nageleefd.
Hf 2 Awb is van toepassing op toezichtshandelingen; dat zijn vaak feitelijke handelingen en geen besluiten als in 1:3 Awb. Hf 3 is daarom
op die handelingen in beginsel slechts gedeeltelijk en geclausuleerd van toepassing (3:1 lid 2). Daarnaast gelden ongeschreven bbb’s.
Afdeling 5.2 stelt meer specifieke regels ter bescherming van de rechtspositie van burgers.
- Art 5:12: toezichthouder moet zich legitimeren voor hij gebruik maakt van zijn ingrijpende machtsmiddelen.
- Art. 5:13 Awb: een toezichthouder mag slechts van zijn bevoegdheden gebruik maken voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de
vervulling van zijn taak.
Verder begrenst het EVRM uitoefening van toezichtsbevoegdheden. Art 8, maar inbreuk is volgens lid 2 mogelijk indien
noodzakelijk/evenredig.
Uit art 6 EVRM volgt dat wettelijke plichten om verklaringen af te leggen niet meer onverkort gelden als sprake is van een ‘criminal
charge’ (een strafvervolging) in de zin van 6 EVRM: onder ‘criminal charge’ vallen strafrechtelijke vervolging, en oplegging van
bestuurlijke bestraffende sancties: 5:10a Awb: degene die wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, is
niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen over de overtreding af te leggen, die waarborg stelt grenzen aan de reikwijdte van 5:16
en 5:20 Awb. (ÖZTÜRK)
Bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten: overtredingen en bestuurlijke sancties
Een overtreding (5:1 lid 1 Awb); gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift: dat houdt in dat
een sanctie ook kan worden opgelegd als in een beschikking opgelegde verplichting of een aan een vergunning verbonden
voorschrift/beperking niet wordt nageleefd. ‘Gedraging’ wordt ruim opgevat en ziet ook op nalaten.
Overtreder (5:1 lid 2) is degene die dat pleegt of medepleegt: voor medeplegen moet sprake zijn van een nauwe en bewuste
samenwerking: ze moeten een gelijkwaardige bijdrage aan de overtreding hebben geleverd. Degene die een ondergeschikte bijdrage
levert aan een overtreding, wordt volgens 5:1 lid 2 niet als overtreder aangemerkt.
Het aanmerken als overtreder van een ander dan degene die het voorschrift heeft overtreden, is mogelijk indien aan twee voorwaarden
is voldaan. De handeling moet binnen de beschikkingsmacht van die ander vallen (bijv leidinggevende of opdrachtgever) en hij heeft die
handeling aanvaard of over het algemeen placht te aanvaarden.
Uit 5:1 lid 3 volgt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Hiertoe behoren ook de
rechtspersonen ingesteld krachtens publiekrecht, zoals de Staat en gemeenten. Hen kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd als de
aard van de overheidstaak zich tegen deze beboeting verzet.
Er zijn herstel- en bestraffende sancties. Het onderscheid is van belang voor de rechtsnormen die op de sanctie van toepassing zijn.
Herstelsancties hebben als doel het herstellen of bewerkstelligen van de toestand die zou zijn ontstaan of was blijven bestaan, als er
geen overtreding was gepleegd. Het hoeft niet te gaan om herstel in strikte zin, maar het kan ook gaan om het bereiken van een
toestand die de wetgever als de rechtens juiste heeft aangemerkt. Kenmerk is dat geen benadeling van de overtreder plaatsvindt die
verder gaat dan die welke voortvloeit uit het alleen doen naleven van bepaalde voorschriften. Een herstelsanctie mag niet verder
strekken dan nodig voor herstel van een onrechtmatige in een rechtmatige toestand.
De belangrijkste zijn last onder dwangsom of onder bestuursdwang.
Bestraffende sanctie, 5:2 lid 1 c: het toevoegen van leed is gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag. Generale preventie,
conflictoplossing, pacificatie of vergelding kunnen mede een doel vormen van de straf: de belangrijkste is de bestuurlijke boete. Een
door een bestuursorgaan opgelegde bestraffende sanctie zal in de meeste gevallen moeten worden aangemerkt als een ‘criminal
charge’: dit betekent dat de waarborgen in dit verdragsrechtelijke artikel voor vervolgingen van toepassing zijn.
Het doel van de sanctie is dus bepalend voor de vraag of een sanctie herstel of bestraffend is.
Algemene beginselen en regels van bestuurlijk sanctierecht
In titel 5:1 is voor bestuurlijke sancties het legaliteitsbeginsel gecodificeerd (5:4 Awb).
- Legaliteitsbeginsel: bestuursorgaan kan alleen rechtmatig een bestuurlijke sanctie opleggen als de wetgever uitdrukkelijk een
sanctiebevoegdheid heeft toegekend in een bijzondere bestuursrechtelijke wet. Anders mag het niet, ook niet als met het
handhavend optreden een zwaarwegend algemeen belang wordt nagestreefd.
Ook moet een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar
zijn.
- Art 5:5 Awb: als een rechtvaardigingsgrond bestaat mag geen bestuurlijke sanctie worden opgelegd, omdat de
wederrechtelijkheid dus ontbreekt. Een bestuursorgaan hoeft niet ambtshalve bij elke sanctie te onderzoeken of zo’n grond
bestaat: enkel als de overtreder een beroep daarop doet.
- Indien verwijtbaarheid ontbreekt is dat niet van belang voor de geoorloofdheid van het opleggen van herstelsancties. Alleen bij
bestraffende sancties geldt naast de eis van onrechtmatigheid van de gedraging de eis van verwijtbaarheid.
Procedurele normen
Voor veel sancties zijn voorschriften gegeven die voorkomen dat de burger erdoor wordt ‘overvallen’. Bijv art 5:24 Awb.
Vaak wordt eerst een waarschuwing gegeven. Als geen sprake zou zijn van een wettelijke waarschuwingslicht is handhavend optreden
zonder voorafgaande schriftelijke waarschuwing rechtmatig. Alleen in bijzondere gevallen wordt handhavend optreden zonder
waarschuwing onevenredig of in strijd met het beginsel van fair play geacht.
