Summary
Samenvatting Probleem 5 uitwerkingen Bestuursrecht
- Course
- Institution
Uitwerkingen Probleem 5 Bestuursrecht Jaar 2
[Show more]
Seller
Follow
chlvdziel
Content preview
Probleem 5 BestuursrechtLeerdoelen:
1. Welke principiële opvattingen zijn er met betrekking tot de verhouding publiek- en privaatrecht?
2. Wanneer mag de overheid van het privaatrecht gebruikmaken (als ook de publiekrechtelijke weg openstaat)?
Hoofdstuk 13.1 – 13.6
In het bestuursrecht vormt het denken in (appellabele) besluiten, genormeerd door de wet, de abbb’s en grondrechten het uitgangpunt.
Dit uitgangspunt is echter incompleet, want de besluiten dekken maar een gedeelte van het overheidshandelen. Veel overheidshandelen
vindt niet plaats via besluite, maar met rechtsfiguren uit het privaatrecht. Het is begrijpelijk dat de overheid gebruik wil maken van het
privaatrecht, maar dat heeft keerzijden bijv kosten verhalen die volgens het publiekrecht niet verhaald mogen worden.
Principiële opvattingen over de verhouding publiek- en privaatrecht
De gemene rechtsleer en tweewegenleer
In de gemene rechtsleer was het privaatrecht het algemeen geldende, ‘gemene’ recht dat van toepassing is op alle rechtsverhoudingen,
dus ook burger-overheid. Het publiekrecht was het uitzonderingsrecht; de geoorloofdheid van privaatrechtelijk overheidshandelen w4rd
alleen beoordeeld aan de hand van privaatrechtelijke normen en wettelijke voorschriften. Deze leer gaf de overheid veel vrijheid om te
kiezen tussen publiek- en privaatrechtelijke instrumenten. Die grote keuzevrijheid werd als tweewegenleer aangeduid.
Kritiek op deze leren
Ten eerste kwam dat erop neer dat de overheid door gebruik te maken van het privaatrecht de publiekrechtelijke waarborgen voor
burgers kon doorkruisen. Ten tweede richtte de kritiek zich op de positie van derde-belanghebbenden. Zij zijn geen partij bij een ovk en
hebben daarom niet de mogelijkheden van inspraak en rechtsbescherming, die zij in publiekrechtelijke procedures wel hebben. Het
derde en vierde punt betrof niet direct de positie van wederpartij en derden, maar de bestuurlijke inrichting. Niet alleen de mogelijkheid
van doorkruising van wettelijke competentieverdelingen tussen bestuursorganen, maar ook van de bevoegdheid van de wettelijke
vertegenwoordigende lichamen. Gebruik maken van de privaatrechtelijke weg kan op gespannen voet staan met de publiekrechtelijke,
wettelijke bevoegdheidsverdelingen kan leiden tot fricties tussen bestuursorganen.
Diverse auteurs vonden dat aan de keuzevrijheid tussen privaat- en publiekrechtelijk weg grenzen moesten worden gesteld. Vooral
rechtsbeschermingsargumenten en die meer van organisatorische aard zijn.
De gemengde rechtsleer en andere opvattingen
Kritische auteurs stellen alternatieven voor de gemene en tweewegenleer --> gemengde rechtsleer: deze geeft beide rechtsgebieden
evenveel gewicht. Op de grensgebieden van publiek- en privaatrecht is een mengvorm van rechtsregels uit beide rechtsgebieden van
toepassing en geldt in beginsel geen voorrang van het ene of andere.
De ‘invullende rechtsleer’ verhoogt het gewicht van het publiekrecht tot exclusiviteit; de overheid heeft geen keuzevrijheid tussen beide
en mag privaatrechtelijke rechtsfiguren slechts gebruiken ter invulling van een reeds bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid. Aan het
privaatrecht kunnen ze geen bevoegdheden ontlenen voor het behartigen van publieke, algemene belangen.
Algemene rechtsbeginselen en -figuren kunnen waar nodig in het privaat- en publiekrecht een uiteenlopende uitwerking krijgen, maar
dat noopt er niet toe om ze typisch publiek- of privaatrechtelijk van aard te noemen; dat leidt tot de gedachte van de
‘gemeenschappelijke rechtsleer’; deze bouwt voort op de gemengde rechtsleer en kent niet de exclusiviteitspretentie die de invullende
rechtsleer voor het publiekrecht bepleit.
Invloed wetgever en bestuursrechter
Beide hebben het relatieve gewicht van het publiekrecht willen verhogen door de gemeenschappelijkheid van een aantal
rechtsbeginselen te benadrukken en hebben daarmee de opvatting dat het publiekrecht uitzonderingsrecht is meer naar de achtergrond
verdrongen. MvT wetsvoorstel 4e tranche Awb: het komt regelmatig voor dat een bepaald verschijnsel/rechtsfiguur in het bestuursrecht
niet is geregeld, maar wel in het privaatrecht of strafrecht. Het algemeen bestuursrecht is jonger en daardoor minder ontwikkeld. In
bestuursrechtelijke verhoudingen moet regelmatig daardoor worden teruggevallen op regels uit andere rechtsgebieden. Soms is dat
geschikt, soms niet omdat ze niet voor bestuursrechtelijke verhoudingen zijn geschreven en geen rekening houden met specifieke
kenmerken daarvan. Voor nieuwe wetgeving is ‘uitgangspunt’ dat ‘nodeloze verschillen moeten worden voorkomen door gebruik te
maken van andere regels’.
Hiermee toont de regering dat zij het belangrijk acht dat er rechtsbeginselen zijn die gemeenschappelijk zijn aan verschillende
rechtsgebieden.
De invloed op de burgerlijke rechter
Het kan niet worden gezegd dat de burgerlijke recht zich doof heeft gehouden voor de kritiek op de gemene en tweewegenleer. De
burgerlijke rechter heeft met de leer van de onaanvaardbare doorkruising en toepassing van normen van abbb de vrijheid van de
overheid om privaatrechtelijke instrumenten te gebruiken behoorlijk begrensd en genormeerd.
13.3 De algemene toepasselijkheid van het BW op privaatrechtelijk overheidshandelen
Het in het BW geregelde vermogensrecht geldt ook voor de overheid. Overheidslichamen kunnen gebruik maken van privaatrechtelijke
bevoegdheden, aanspraken en rechten. Art 2:1 lid 1 en 2 waaraan krachtens de Gw verordende bevoegdheid is verleend, hebben
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Art 2:5 bepaalt dat de rechtspersoon voor het vermogensrecht in beginsel gelijkstaat aan een
natuurlijk persoon. Volgens 2:1 lid 3 geldt 2:5 ook voor 2:1 lid 1 & 2. Overheidslichamen kunnen dus drager zijn van
vermogensrechtelijke bevoegdheden: zij kunnen persoon zijn, 5:1 lid 1, ‘partij’, 6:213 en vorderingen instellen, 6:162 BW.
, Volgens de heersende leer komen aan een overheidslichaam privaatrechtelijke bevoegdheden toe en is op alle zaken van de overheid
boek 5 BW van toepassing. Welke organen van overheidslichamen de privaatrechtelijke bevoegdheden etc. uitoefenen is in het
publiekrecht geregeld.
Op het uitoefenen van privaatrechtelijke bevoegdheden, aanspraken/rechten van overheidslichamen zijn in het algemeen de regels van
het privaatrecht van toepassing. Toch wringt de algemene toepasselijkheid van het privaatrecht wel enigszins. Anders dan private
partijen dient de overheid immers het algemeen belang te behartigen. Dit maakt dat de publieke belangenbehartiging nimmer geheel
vergeten mag worden. RIKP’s hebben geen eigen belang en mag alleen verrichten wat in het algemeen belang is.
13.4 Beperkingen op het gebruik van het privaatrecht door de overheid
Expliciet wettelijk verbod --> Dat komt wel weinig voor, voorbeeld is art 122 Wonw.
Impliciet wettelijk verbod --> dat is volgens de HR het geval bij belastingheffing. Art 104 Gw bevat impliciet een wettelijk verbod van
privaatrechtelijke belastingheffing.
13.5 Onaanvaardbare doorkruising
Wanneer de wet geen antwoord geeft op de vraag of
de overheid bepaalde belangen via het gebruik van
het privaatrecht mag behartigen, dient volgens het
arrest ‘Windmill’ te worden bezien of de
publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze
wordt doorkruist door het gebruik van het
privaatrecht. Is dat het geval, dan is het handelen niet
toegestaan. Het gaat meer in het bijzonder…
De HR hanteert bij de beantwoording van de vraag of
de privaatrechtelijke weg mag worden bewandeld als
ook het publiekrecht een weg kent, een toets van
twee stappen:
1. of de betrokken publiekrechtelijke wet niet
voorziet in een antwoord.
2. Voorziet de wet daarin niet, dan acht de HR in een
tweede stap beslissend of het gebruik van het
privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Bij de tweede stap moet worden gelet op een aantal punten:
a. de ‘inhoud en strekking van de regeling’
b ‘de wijze waarop en mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd’, terwijl voor deze beide
punten geldt dat zij dienen te worden beoordeeld ‘tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van
publiekrecht’, waarbij van belang is of
c. ‘de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking
van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat dit een belangrijke aanwijzing is dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg’.
In de zaak had de Staat aan het bedrijf Windmill een ‘privaatrechtelijke heffing’ opgelegd voor lozing van afvalgips in oppervlaktewater
dat eigendom was van de Staat. Windmill wilde niet meer betalen. De Staat verbood lozing zonder de privaatrechtelijke betaling. De HR
constateerde dat de betrokken publiekrechtelijke regeling ‘niet voorzag’ in een antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van
privaatrechtelijk overheidshandelen. De wet zweeg op dit punt en dus moest worden bezien of de wet op onaanvaardbare wijze werd
doorkruist. De HR vond de heffing een
onaanvaardbare doorkruising van de
toenmalige Wvo. De overwegingen van de HR
zijn van belang omdat veel van de
kritiekpunten op de gemene en
tweewegenleer in het arrest voorbijkomen. De
HR grondt zijn oordeel op de consequentie van
het volgen van de privaatrechtelijk weg dat` de
Staat in casu…..
De leer van de onaanvaardbare doorkruising is sinds Windmill de maatstaf geworden voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van
privaatrechtelijk overheidshandelen.
De wet voorziet
Bijv 4:124 en 4:36. Maar meestal zwijgt de wet en zal aandacht aan de criteria moeten worden gegeven om vast te stellen of gebruik van
het privaatrecht in het concrete geval de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.
Inhoud en strekking van de regeling
Deze kan worden gevonden door een analyse van de bedoeling van de wetgever, bijv aan de hand van de wetsgeschiedenis. In het arrest
Windmill vult de HR dit doorkruisingscriterium in met de bestuurlijke bevoegdheidsverlening en coördinatie van het beleid.
De inhoud of strekking van de regeling kan ook worden ingevuld met de constatering dat de wetgever een bepaald privaatrechtelijk
optreden welbewust gedurende lange tijd ongemoeid heeft gelaten. Dan is de gedachte dat de wetgever dat optreden best had kunnen
verbieden, maar dat optreden kennelijk wel billijkte. Als zulk optreden desondanks voortaan niet meer wenselijk zou zijn, moet de
wetgever alsnog optreden: blijkt uit arrest ‘Kunst- en Antiekstudio’: de gemeente Lelystad had aan de studio een gedeelte van een
bedrijventerrein verkocht om daarop een bedrijven- en handelscentrum te stichten. De gemeente had bij verkoop bedongen dat de
Kunst- en Antiekstudio voor verhuur van ruimten in dit centrum goedkeuring van de gemeente behoefde; de studie had vervolgens
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller chlvdziel. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.90. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
77254 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now