Other
Probleem 5 Materieel Strafrecht
- Course
- Institution
Omvat Probleem 5 van het vak Materieel Strafrecht aan de EUR in Bachelor Jaar 2.
[Show more]
Seller
Follow
merle_1234
Reviews received
Content preview
PROBLEEM 5Wat houdt poging in en hoe wordt dat uitgelegd in wet, theorie en
jurisprudentie?
Voorwaarden voor een strafbare poging art. 45 lid 1 Sr luidt: ‘Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het
voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.’
Uit de wet zelf valt dus niet op te maken wat precies onder poging moet worden verstaan, maar daarvoor is in
de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk verwezen naar de dogmatiek en de opvattingen van de rechtsgeleerde
schrijvers. De enige vereisten die in het artikel worden genoemd zijn het voornemen (1) en een begin van
uitvoering (2).
Vervolgens wordt in art. 46b Sr de poging alsnog straffeloos verklaard als de uitvoering waarmee een begin
is gemaakt niet tot voltooiing van het misdrijf heeft geleid ten gevolge van omstandigheden die van de wil van
de dader zelf afhankelijk zijn. Dit noemen wij vrijwillige terugtred.
De dogmatiek maakt van oudsher een onderscheid tussen – enigszins tegenstrijdig uitgedrukt – de ‘voltooid’ en
de ‘onvoltooide’ poging.
- Voltooide poging: Aan de ene kant zijn er de situaties waarin de dader niet tot voltooiing van het
voorgenomen misdrijf is gekomen, terwijl er van zijn kant wel alles wat maar mogelijk was is gedaan
om die voltooiing te bereiken. Ook wel een ‘délit manqué’.
Het slachtoffer extra sterk blijkt te zijn en de dader er een onmogelijke kluif aan heeft de
betrokkene te beroven.
- Onvoltooide poging: Aan de andere kant doen zich situaties voor, waarin reeds in een vroeg stadium
van de uitvoering van het misdrijf een verhindering optreedt. Ook wel ‘tentative’.
Een oplettende buurman betrapt inbrekers die nog maar net begonnen zijn met de inbraak en
die daarom wegvluchten.
Voor de strafbaarheid van de poging doet het er niet toe van welk type poging in een concreet geval sprake is;
wel is het onderscheid relevant voor het beroepen op vrijwillige terugtred.
Er zijn twee belangrijke wettelijke restricties aan de strafbaarheid van de poging verbonden, die beide zijn te
herleiden tot het feit dat een niet voltooid delict als een minder ernstig feit geldt dan een voltooid delict.
1. De poging is uitsluitend strafbaar als het om een voorgenomen misdrijf gaat: de overtreding is op
zichzelf al een geringere graad van onrecht, zodat poging daartoe strafbaar stellen overtrokken zou
zijn.
Krachtens art. 91 Sr geldt het Algemene Deel van het Wetboek van Strafrecht voor het gehele recht en
dus ook het in art. 45 Sr neergelegde verbod om poging tot overtreding strafbaar te stellen. Met name
de gemeentelijke wetgever heeft bij tijd en wijle behoefte aan het strafbaar stellen van handelingen die
neerkomen op het uitvoeren van pogingshandelingen van een bepaalde overtreding teneinde het
plaatsvinden van deze overtreding a priori tegen te kunnen gaan. In zo’n geval neemt men dan wel
eens zijn toevlucht tot het maken van een overtreding op zichzelf van de gewraakte handeling(en). De
voorfase is hier dus strafbaar gesteld; ‘délitbarriere’.
2. Art. 45 Sr kent voor het geval van poging een verlaging, van het op het desbetreffende misdrijf
toepasselijke strafmaximum met een derde. Uit lid 2 en lid 3 is allerminst te concluderen dat poging
een strafverlagende omstandigheid zou zijn; integendeel, poging tot misdrijf betekent een uitbreiding
van de strafbaarheid omdat zonder de regeling van de poging er helemaal geen sprake van een
strafbaar feit zou zijn.
Gevallen waarin poging uitgesloten of problematisch is
Behalve ten aanzien van de overtredingen is poging bij bepaalde delicten of soorten delicten hetzij wettelijk
uitgesloten, hetzij niet of moeilijk denkbaar.
1. De wet sluit strafbare poging uit in geval van eenvoudige mishandeling (art. 300 Sr) omdat daarvan al
sprake zou zijn als iemand zijn arm met kracht opheft jegens een ander zonder deze nog te raken.
,2. Voorts zijn er misdrijven die zich uit hun aard moeilijk met de figuur van de poging laten verenigen
omdat ze in hun wezen al een vorm van poging weerspiegelen. Zoals:
Het ondernemen van een aanslag tegen de koning (art. 92 Sr) of tegen de staat (art. 93 Sr).
Van een strafbare aanslag is al sprake als een voornemen zich door een begin van uitvoering
heeft geopenbaard (art. 79 Sr).
Afhankelijk van de intentie van de dader was er toen op Koninginnedag een aanslag
Het in het openbaar aanbieden te helpen bij het plegen van strafbare feiten, hetgeen strafbaar
is gesteld in de sfeer van de opruiing (art. 133 Sr).
3. Misdrijven waarbij in de wettelijke omschrijving een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid is
opgenomen, is de poging moeilijk voorstelbaar als er tenminste van causaal verband tussen de
bijkomende voorwaarde en de overige delictsinhoud sprake is.
Iemand doet een poging tot het verlenen van hulp aan een ander bij diens zelfdoding, hetgeen
ex art. 294 lid 2 Sr pas strafbaar wordt indien die zelfdoding daadwerkelijk volgt. Als het bij een
poging tot hulpverlening is gebleven dan is de zelfdoding dus niet gevolgd en dan is derhalve de
bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid niet vervuld, hetgeen straffeloosheid meebrengt.
Anders zal het liggen als er géén causaal verband tussen de bijkomende voorwaarde en de overige
delictsinhoud bestaat.
Dat is het geval in art. 101 Sr dat de Nederlander, die in het vooruitzicht van oorlog met een
buitenlandse mogendheid vrijwillig bij deze mogendheid in krijgsdienst treedt strafbaar maakt
indien de oorlog uitbreekt. Als de oorlog dan ook echt uitbreekt is er sprake van een poging
4. Bij omissiedelicten is de poging problematisch. Wanneer is iemand begonnen met niets doen waar
handelen plicht is en hoe valt dat aan te tonen? Dit zal sterk afhangen van de situatie waarin een en
ander zich afspeelt.
Zo is het niet ondenkbaar dat een getuige die de plicht heeft voor het gerecht te verschijnen –
bijvoorbeeld zijn medebrenging is gelast – tijdens de rit naar het gerechtsgebouw aan de
parketdienst weet te ontvluchten en vervolgens weer wordt gegrepen.
Ook ten aanzien van een oneigenlijk omissiedelict is een poging niet onmogelijk.
Is een moeder bezig is haar kind te laten verhongeren, kan dit door een derde worden ontdekt
en verder worden verhinderd.
5. Bij culpoze delicten ligt de poging eveneens problematisch. Hoe kan men een voornemen tot het
plegen van een misdrijf hebben, terwijl de culpa nu juist uitgaat van het niet hebben van enig opzet?
Remmelink ziet hiervoor wél ruimte als de culpa zich voordoet in de vorm van bewuste schuld, omdat
in dat geval de mogelijkheid van het intreden van het ongewenste gevolg wel is voorzien maar niet
waarschijnlijk werd geacht.
Als iemand, die in zijn auto op weg is naar een bepaalde gebeurtenis en vanwege de te krappe
tijd onverantwoord snel door het drukke verkeer rijdt, zodat hij zelfs bijna enkele ongelukken
maakt, en vervolgens door de politie wordt aangehouden, dan kan men zich inderdaad afvragen
of in dit geval geen strafbare poging tot dood door schuld zou zijn aan te nemen.
Toch is er reden hiervoor huiverig te zijn omdat nimmer is hard te maken dat de dood van een ander
zou zijn ingetreden als de politie aan dit gevaarlijke rijden geen einde had gemaakt. Het oordeel:
poging tot dood door schuld zou derhalve te arbitrair zijn. Art. 5 WVW biedt hier immers ook al een
uitkomst.
Met pro parte doleuze, pro parte culpoze misdrijven daarentegen is de poging wél verenigbaar.
Immers zo’n samengesteld delict omvat een doleus gedeelte, waarop het voornemen tot uitvoering
gericht kan zijn.
Schuldheling (art. 416 Sr)
6. Tenslotte is er de kwestie in hoeverre de formeel omschreven misdrijven ruimte voor strafbare poging
bieden. Alleen als het in de delictsomschrijving (formeel) aangeduide werkwoord ruimer valt te
interpreteren dan zal er ook voor poging meer ruimte ontstaan.
Stel dat de dief in spe naast de koe gaat staan en een serieuze poging doet deze aan een
derde te verkopen doch door de eigenaar wordt betrapt, dan is een strafbare poging bepaald
niet ondenkbaar.
Ook poging tot meineed is niet ondenkbaar als de getuige een verklaring aflegt waar hij in
hetzelfde verhoor weer op terug komt.
Ook kennelijk elke verplaatsing van drugs die plaatsvindt met de bedoeling die drugs naar
elders te vervoeren reeds het vervoeren van die drugs oplevert.
, De tenlastelegging van strafbare poging
In de tenlastelegging van een pogingsgeval zullen behalve alle bestanddelen van het hoofdmisdrijf (waartoe de
poging werd gedaan) de beide bestanddelen van de poging, te weten het voornemen en het begin van
uitvoering moeten worden opgenomen. Uit de tenlastelegging dient derhalve te blijken welk hoofdmisdrijf was
beoogd en dat het bij een poging daartoe is gebleven.
Voorwaarde 1
Het voornemen van de dader
Het voor de strafbare poging vereiste voornemen is een vorm van opzet. Het niet geringe verschil is en blijft
natuurlijk dat een voornemen sterk toekomstgericht is en dat van een voornemen in de zin van art. 45 Sr
slechts wordt gesproken met betrekking tot situaties die niet tot een voltooid misdrijf hebben geleid, zodat het
soms veel ongewisser is om het bewuste willen en weten te reconstrueren, zeker indien de verdachte ontkent
het vereiste voornemen te hebben gehad.
Toch is het al sinds jaar en dag vaste jurisprudentie dat ten bewijze van het voor een strafbare poging vereiste
voornemen in beginsel kan worden volstaan met de vaststelling van voorwaardelijk opzet. Dit is slechts anders
indien de delictsomschrijving van het grondmisdrijf een bestanddeel bevat waarmee een zwaardere
opzetgradatie wordt uitgedrukt, zoals het oogmerk, voor zover het voornemen betrekking heeft op de
bestanddelen van het grondmisdrijf die door deze strengere opzeteis worden beheerst. Een mogelijk gevaar
van de voorwaardelijk-opzetconstructie binnen het kader van de bewijsvoering van de poging is gelegen in de
mogelijkheid van zeer normatieve redeneringen. Hiervan was sprake in het HIV-arrest en Inrijden op agent-
arrest.
Inrijden op agent-arrest
Feiten: Ondanks het stopteken van een agent die daarbij midden op de weg was gaan staan, was een auto
met grote vaart doorgereden, waarna de agent nog nét opzij kon springen. De automobilist werd poging tot
doodslag ten laste gelegd, maar hij ontkende de agent dood te hebben gewild en verklaarde dat hij dacht dat
de agent wel opzij zou springen aangezien dat ook mogelijk was in de situatie. Daarbij kwam dat het hier om
een poging ging. Art. 285 Sr (bedreiging met een misdrijf tegen het leven) had hier misschien meer voor de
hand gelegen, aangezien het voornemen van de dader niet per se in de richting van de dood van de agent
wees.
Rechtsvraag: Was hier sprake van opzet?
Rechtsregel: De Hoge Raad oordeelde dat ‘de automobilist, die bewust een kans om een ander omver te
rijden en dan naar redelijke verwachting van het leven te beroven, zo hachelijk dat hem alleen een ijlings opzij
springen van die ander zelf nog aan haar verwezenlijking kan onttrekken, in het leven roept en blijkens zijn
doorrijden blijft aanvaarden, handelt met het voor poging tot doodslag vereiste opzet’. De HR ging er dus mee
akkoord dat hier poging tot doodslag op de agent werd aangenomen en derhalve dat het vereiste voornemen
zich kon manifesteren als voorwaardelijk opzet. Dit is een sterk normatieve opvatting over opzet.
Een en ander betekent een anticipatie op een bepaald te verwachten causaal verloop op basis van een
normatieve interpretatie van de handeling van de automobilist: gezien de omstandigheden wordt naar de
ervaring leert door zo’n handelen het leven van een ander in gevaar gebracht terwijl in deze handeling qua
teneur tevens de intentionaliteit ten aanzien van de dood van die ander kan worden gezien.
In een aantal arresten heeft de Hoge Raad laten blijken ook weer niet al te gemakkelijk tot voorwaardelijk opzet
in het kader van het voornemen bij poging te concluderen. Nu het bij poging veelal gaat om een materieel
omschreven delict waarbij dus het door de delictsomschrijving strafbaar gestelde gevolg niet is ingetreden,
vergt het bewijsoordeel met betrekking tot het op dat gevolg gerichte voornemen een deugdelijke
bewijsmotivering. In een aantal gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door de feitenrechter te
gemakkelijk was aangenomen dat de verdachte een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg willens en
wetens aanvaard had. Ook kan zich met betrekking tot het voorwaardelijk opzet in het kader van de poging nog
de vraag voordoen of er wel sprake was van een ‘aanmerkelijke kans’, waarmee de dader rekening mee had
moeten houden tijdens het handelen.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller merle_1234. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.38. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
79976 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now