Summary
Samenvatting literatuur MCO
- Course
- Institution
- Book
Samenvatting van de literatuur voor het vak Masterclass Ondernemingsrecht van de master Ondernemingsrecht aan de Zuidas vanaf week 7.
[Show more]
Connected book
Book Title:
Author(s):
- Edition:
- ISBN:
- Edition:
Seller
Followsanne_visser
Reviews received
Content preview
MASTERCLASS ONDERNEMINGSRECHTWEEK 7
Van het Concern
Hoofdstuk I – Inleiding
I.1 Concernbegrip en concernrecht
Onderneming: organisatorisch verband gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer.
Concern: een eenheid waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale
leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het economisch
verkeer (art. 2:24b BW).
• Risicoafscherming is een sterk motief voor concernvorming.
• In Nederland bestaat geen systematisch concernrecht, maar het komt terug op
verschillende plaatsen in Boek 2 BW.
• Concernrecht: dat deel van het ondernemingsrecht dat betrekken heeft op het concern
in zijn interne en externe rechtsbetrekkingen.
• Groepsrecht is een ruimer begrip: ook alle vormen van verbondenheid tussen
rechtspersonen buiten de commerciële sfeer.
• Er bestaat in concernverhoudingen spanning rondom het zelfstandig economisch belang
van de vennootschap en de wil van de moedermaatschappij. Het concernrecht wordt
erkend en mag onder omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van een
individuele dochter.
I.2 De juridische duiding van het concern
Naast dat de grondgedachte van het ondernemingsrecht nog steeds die van de zelfstandig
opererende, enkelvoudige vennootschap is, wordt het concern wordt erkend als een juridische
relevante, economische eenheid. Deze ontwikkeling van het concern in het recht ziet niet alleen
op de verhouding tussen de groepsmaatschappijen onderling (interne concernrecht), maar ook
op de verhouding tussen groepsmaatschappijen en derden (extern concernrecht). Het concern
wordt steeds meer erkend als juridische realiteit = een organisatie met een zelfstandig belang
en eigen, specifieke taken en verantwoordelijkheden van haar bestuurders op verschillende
niveaus.
Het feit dat concerns vaak grensoverschrijdend zijn georganiseerd betekent een extra dimensie
in het spanningsveld tussen de economisch werkelijkheid en het juridisch concept. Regulering
op Europees en mondiaal niveau heeft geen gelijke tred gehouden met de toeneming van het
aantal en de omvang van multinationale ondernemingen. In het Amerikaanse recht wordt
gepleit voor ‘enterprise liability’ = aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij voor schade
door onrechtmatig handelen van haar dochters. In het Nederlandse recht zal deze doctrine niet
snel toegepast worden, maar het aanvaarden van een zekere zorgplicht van de Nederlandse
moeder voor gedrag van de dochter ligt wel in de lijn der verwachting.
In reactie op de ontwikkelingen in de VS heeft de EU een op beursgenoteerde vennootschappen
gerichte verplichting ingevoerd om als onderdeel van de corporate governance-verklaring
informatie te verschaffen over de ‘interne controle- en beheersystemen van de vennootschap,
in verband met het proces van de financiële verslaggeving’ (art. 2:391 BW).
,MASTERCLASS ONDERNEMINGSRECHT
Ook in het mededingingsrecht vormt de economische eenheid het aanknopingspunt: volgens
het HvJ EU kan met het oog op het opleggen van boetes voor inbreuk op het mededingingsrecht
het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worde toegerekend, met
name wanneer de dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in
hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Sinds de
Akzo/Nobel-beslissing geldt daarbij als weerlegbaar vermoeden dat een moedermaatschappij
met haat 100% dochters als één onderneming moet worden aangemerkt.
Op grond van art. 2:239 lid 4 BW kan de moeder een concreet en gedetailleerd instructierecht
opnemen in de statuten van de dochter, waardoor de gezagsverhouding tussen moeder en
dochter juridisch wordt vastgelegd. De afwezigheid van een statutaire instructiebevoegdheid
kan dus tot een zekere versterking van de bestuursautonomie van de dochter kunnen leiden.
I.3 Het concern als ondernemingsvorm
De aard van de centrale leiding bij een concern wordt beïnvloed door factoren als de financiële
weerstand en marktpositie van een dochter, haar vestigingsplaats ten opzichte van de moeder,
de branche/markt waarin zij actief is en de tijd gedurende welke zij tot het concern behoort. Uit
de Corus-beschikking bleek dat deze factoren medebepalend zijn voor de ruimte die een dochter
heeft om zich te verzetten tegen de plannen van de moeder.
De diversiteit in concernstructuren maakt het lastig om algemene sturingseisen op te leggen aan
beursvennootschappen ter bevordering van een adequate en transparante corporate governance
binnen de groep.
Naast multinationaal georganiseerde concernverbanden is het ook gebruikelijk dat kleine en
middelgrote ondernemers hun belangen en activiteiten onderbrengen in meerdere nv’s en bv’s,
met name vanwege fiscale motieven.
I.4 Motieven voor concernvorming
1. Bedrijfseconomische motieven
a. Risicospreiding als motief voor bedrijfsovernames in diverse branches
b. Strategische positie in bepaalde bedrijfskolom (verticale integratie) of
uitschakelen van concurrenten (horizontale integratie).
c. Transactiekostentheorie: coördinatie binnen een groep kan efficiënter en dus
voordeliger zijn dan langs de weg van het marktmechanisme.
d. Schaalvoordelen/synergetische effecten
i. Mogelijkheid om als concern als geheel een kredietarrangement met de
bank te sluiten à lager rentetarief en aantrekkelijkere voorwaarden.
ii. Kapitaalmarkt meer toegankelijk doordat de holding als
vertegenwoordiger optreedt van het gehele concern.
iii. Faciliteit van rente- en saldocompensatie op de uitstaande debet- en
creditgelden van de verschillende concernvennootschappen à in de
ogen van de bank bestaat er één rekening.
iv. Verschuiving administratielast
v. Toegang tot meer krediet door hoofdelijke aansprakelijkheid van sterke
vennootschapen
vi. Schadeverzekering met concerndekking: vereenvoudigde administratie,
concernkorting, vereenvoudigde premiestelling, etc.
2. Organisatorische motieven
,MASTERCLASS ONDERNEMINGSRECHT
a. Samenval van juridische en organisatorische structuur bevordert helderheid en
inzichtelijkheid van de onderneming.
b. Concernstructuur is geschikt om de problemen van de ouder wordende, enig
aandeelhouder/directeur te verlichten.
c. Wenselijkheid van gevolgen die het recht koppelt aan de vennootschappelijke
opbouw van het concern. Verlening van procuratie aan bestuurders van
dochtermaatschappijen en de controle op het gebruik ervan kunnen eenvoudig
plaatsvinden.
3. Beschermingsmotieven
a. De wens van één of enkele aandeelhouders om enerzijds de macht binnen de
onderneming te behouden en anderzijds toch een beroep op de open
kapitaalmarkt te kunnen doen. à piramide structuur. Deze structuur leidt wel
tot een gebrek aan transparantie.
4. Risico- en aansprakelijkheidsmotieven
a. Beperken en kanaliseren van aansprakelijkheid à dubbele/meervoudige
risicoafwenteling. Aansprakelijkheid wordt gekanaliseerd over verschillende
verhaalssegmenten.
b. Er kan vorm worden gegeven aan grotere economische verbanden waarmee
meer risico-omvattende projecten kunnen worden uitgevoerd zonder dat het
mislukken van één project tot de ondergang van de gehele onderneming leidt.
c. Het publiek is geneigd vertrouwen te ontlenen aan de aanwezigheid van een
groepsverband. Inbedding van een contractpartij in een groter concernverband
schept een zekere verwachting van verhaalsextensie bij de wederpartij.
I.5 Concerngevaar
De prijs die voor concernvoordelen betaald moet worden is dat het ondernemingsbeleid
voortaan afgestemd dient te worden op en te passen in de overkoepelende centrale leiding
vanuit de concerntop. De groepsmaatschappij voert immers niet zelfstandig, maar tezamen met
andere rechtspersonen een onderneming. Het zwaartepunt in de beleidsvoering verschuift
daarmee van eigen vennootschappelijk belang naar concernbelang. Daarnaast kunnen
schaalvoordelen ook tot nadelen leiden, omdat het realiseren van de schaalvoordelen een zekere
overdracht van de ondernemingsfunctie naar het centrale concernniveau vergt, hetgeen tevens
tot grotere afhankelijkheid in de moeder-dochterrelatie leidt.
Transfer pricing = intragroepstransacties en verrekenprijzen. Concernmaatschappijen zijn voor
hun productie en/of afzet dikwijls in belangrijke mate afhankelijk van onderlinge leveranties
en dienstverlening. Intragroepstransacties worden dikwijls ook verricht in het kader van het
beschikbaar stellen van bedrijfsactiva en financiering (=intercompany banking).
De prijzen die binnen concernondernemingen worden betaald, kunnen door de concernleiding
worden vastgesteld en gehanteerd met het doel de bedrijfsresultaten te beïnvloeden. Het begrip
‘prijzen’ moet ruim opgevat worden. Prijsstelling geschiedt soms bewust niet zoals die zou
plaatsvinden wanneer de dochter haar producten buiten het concern zou afzetten, dus niet
gebaseerd op een handelsverhouding at arm’s length = zoals die zou bestaan ten opzichte van
ene onafhankelijke onderneming. Hierbij spelen prijs-, concentratie-, reorganisatie-, maar
vooral fiscale motieven een rol.
Het Nederlandse recht kent een aantal regels en procedures met behulp waarvan schadelijke
intragroepstransacties achteraf kunnen worden getraceerd en getoetst:
• Enquêterecht (art. 2:344 BW)
• Uitkoopprocedures (art. 2:92a/201a BW)
, MASTERCLASS ONDERNEMINGSRECHT
Waar het gaat om inzicht in de financiële verhouding tussen moeder en dochter speelt de
jaarrekening (met name art. 2:377 lid 5 BW) een belangrijke rol. Een procedure bij de OK tot
herinrichting van de jaarrekening (van de dochter) is als zodanig niet geschikt om een nadelig
prijsbeleid van de moeder te keren. Wel kan de toelichting op de jaarrekening inzage geven in
het gevoerde beleid en de acceptatie ervan door het dochterbestuur. Op grond van art. 2:381 lid
3 BW dient in de toelichting informatie te worden verstrekt over van betekenis zijnde
transacties die door de rechtspersoon niet onder normale marktvoorwaarden zijn verricht met
‘verbonden partijen’.
Enqueterechtspraak geeft aan dat met intragroepstransacties op zichzelf niets mis is, mits zij
maar geen buitensporige risico’s voor de dochtervennootschap – en daarmee voor
minderheidsaandeelhouders en/of haar externe schuldeisers – met zich brengen, de arm’s length
toets in beginsel kunnen doorstaan en inzichtelijk worden vastgelegd. In feite gaat het hier om
algemene beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur in concernverband. Van belang is
voorts dat bij de prijsbepaling in uitkoopprocedures en geschillenregelingen rekening gehouden
kan worden met opgetreden waardeverschuivingen door intragroepstransacties. Voorts kunnen
voor de dochtermaatschappij schadelijke intragroepstransacties leiden tot ene onrechtmatige
daadsvordering van haar crediteuren. Een variant daarvan kan zich voordoen bij selectieve
betaling van intragroepscrediteuren ten koste van de verhaalspositie van
extragroepscrediteuren, indien de omstandigheden een dergelijke voorrangsbetaling niet
rechtvaardigen. Een voldoende rechtvaardiging kan slechts gelegen zijn in het bedreigde
voortbestaan van de groep. Het is dan in bijvoorbeeld een doorbraakprocedure aan de moeder
om dit aannemelijk te maken. Ten slotte, de curator van de failliete dochter kan de bestuurders
aanspreken ex art. 2:138/248 BW voor de tekorten van de boedel, indien de
intragroepstransacties kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren en een belangrijke oorzaak zijn
van het faillissement.
Concernbelang en vennootschappelijk belang
Het vennootschappelijk belang van een individuele dochter wordt in hoge mate gekleurd door
het concernbelang. Dit houdt in dat er een bestuurlijke zorgplicht is ten aanzien van de op de
dochter betrokken deelbelangen, die vooral relevant wordt waar de groep zich heroriënteert op
haar voortbestaan (= herstructurering en sanering van onderdelen).
Een instructiebevoegdheid van de moeder ontslaat het dochterbestuur niet van zijn plicht om
het eigen vennootschappelijk belang en de daarmee verbonden onderneming te bewaken. Het
concernbelang weegt niet op voorhand zwaarder dan andere betrokken belangen, maar mag
achteraf wel doorslaggevend zijn.
In concernverhoudingen is het succes van de ondernemingen van ondergeschikte
groepsmaatschappijen doorgaans het resultaat van het concernbeleid. Die afhankelijkheid
bepaalt in hoge mate de ruimte van het dochterbestuur tot afweging van concernbelang en het
belang van de dochtervennootschap. Bevatten de statuten van de dochter een formele en
concrete instructiebevoegdheid van de moeder, op de voet van art. 2:239 lid 4 BW, dan wordt
die eigen afwegingsruimte nog verder beperkt.
I.7 Europese ontwikkelingen
De achterliggende gedachte bij de erkenning van het concernbelang is dat dit de positie van
zowel de moeder- als dochtervennootschap zal vereenvoudigen. Het ontbreken van een
juridisch kader voor het concern als ondernemingsvorm brengt zowel het bestuur van de moeder
als van de dochter in een lastig parket. Met de erkenning wordt het bestuur van de dochter de
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller sanne_visser. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.83. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
80467 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now