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TEORÍA DEL DERECHO: TEMA 2 – LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. EL DERECHO COMOSISTEMA DE CONTROL SOCIAL Y/O CAMBIO SOCIAL. DERECHO Y FUERZA.
El derecho social como fenómeno humano y social. Continuamente pasamos por alto que
numerosos comportamientos que realizamos a diario son actos jurídicos con trascendencia para
el derecho "el derecho, como el aire, esta en todas partes" – C. Santiago Nino. Ademas, es de
supone que el derecho es un elemento necesario a toda forma de vida humana en sociedad en
"ubi societas. ibi ius": el derecho es un fenómeno humano consustancial a toda sociedad. es
imposible concebir una sociedad sin derecho (esta tesis esta puesta en duda por aquellos que
defienden una especie de "Robinsonsrecht*). El carácter humano del derecho se refiere a que
el derecho es una obra salida del hombre v solo de el (esta tesis es cuestionada por aquellos que
defienden patrones prejurídico en el mundo animal - Carbonnier). El fin del derecho en una
sociedad no es más que una utopía.
FUNCIONES DEL DERECHO.
Existe un amplio consenso en considerar el derecho esencialmente como un de normas pero
importantes diferencias a la hora de definir que debe entenderse por norma jurídica y de precisa
las ideologías o moral En cuanto a las funciones del derecho hay acuerdo en que método de
ordenar la conducta humana pero importantes diferencias en la interpretación del sentido de
esa ordenación; ademas a teoría del derecho ha tendido históricamente a privilegiar el estudio
de los aspectos estructurales del derecho en detrimento de los funcionales va que este es mas
característico de los enfoques sociológicos.
Bobbio ha descrito como la ciencia del derecho desde hace poco ha despertado interés por el
análisis funcional del derecho por distintos factores:
- Desarrollo de la sociología del derecho a partir de la segunda guerra Mundial. El
paradigma dominante en sociología ha pasado del estructuralismo funcionalista de
Parsons al funcionalismo estructural del Luhmann.
- La "pérdida de función del derecho en las sociedades contemporáneas". tendencia que
parece existir en las sociedades tecnológicamente avanzadas suplir el control
tradicionalmente realizado por el derecho por técnicas alternativas.
- La existencia de funciones negativas del derecho, que es algo distinto del concepto de
disfunción o de mal funcionamiento.
- La reciente aparición de nuevas funciones del Derecho como consecuencia del paso de
un Estado liberal abstencionista a un Estado social, intervencionista y benefactor. No se
pretende hacer un control desincentivar conductas, sino identificarlas mediante
sanciones positivas, promocionar mediante normas conductor deseadas. Al derecho le
interesa que se desarrollen ciertas conductas. Aparece hacia mitad del siglo XX cuando
al cambiar de Estado, cambió el derecho ya que, pasa de un estado de represor a una
liberal que organiza los bienes pasivos.
Esta función produce un cambio en el modelo de Estado liberal: el estado liberal clásico
(XIX- XX) al estado social.
o Función promocional: incentivación de comportamientos mediante premios.
Cabe destacar diferencias entre la función promocional y la función
represiva. Con respecto a los medios de un control social pasivo de las
represiva pasa a un control activo de la promocional. Con respecto a la
, estructura del uso de amenazas para el de saneamiento de conductas de la
represiva pasa al uso de una promesa/premio para el alentamiento de
conductas de la promocional: la sanción negativa (sino quieres A debes B) y
frente a la acción positiva (si quieres A debes B).
Por ello se aplican técnicas promocionales cómo los premios que se conceden
posteriormente a la realización de la acción, es opuesto a la sanción negativa,
se establece una norma previa de conducta y se podría relacionar con la
función retributiva. Otra técnica promocional sería los incentivos que se
comente antes que establece la actividad deseada, es decir que se pongan en
marcha determinadas conductas; no hay una norma previa de conducta, y la
conducta es el mismo fin de la norma.
o Función distributiva: reparto de bienes y de oportunidades sociales.
Tras observar esto, se hace evidente que el análisis funcional del derecho obedece a una
exigencia real y no a una simple moda ya que el derecho de las sociedades contemporáneas
plantea diversos problemas que la perspectiva funcional, complementándose con la estructural
siempre, puede resolver. Este análisis funcional del derecho es una tarea sumamente compleja
y considerablemente ambigua, para deshacer estas ambigüedades en los términos investigado:
- "Función":
o Sentido organicista: prestación de un determinado órgano al organismo al que
pertenece.
o Sentido matemático: relación de dependencia entre dos o más factores o
variables
- "Sociedad":
o El todo social, la sociedad en su conjunto.
o Alguna institución o grupo en particular.
- "Derecho
o El conjunto del ordenamiento jurídico.
o Alguna institución o norma jurídica en particular.
FUNCIÓN DEL DERECHO SEGÚN FERRARI
La "Función social del derecho", según Ferrari, puede entenderse de dos formas distintas
dependiendo de que concepciones tomemos de entre las anteriores:
- Con el significado de función en sentido matemático, del derecho como alguna norma
o institución particular y de la sociedad como alguna institución social.
- Con el significado de función en sentido organicista, derecho como ordenamiento y
sociedad como el todo social > la función se analiza desde un punto de vista de
naturaleza teórica y conectados con alguna filosofía social; se investiga la eficacia social
del derecho no si resulta o no aplicado en la práctica jurídica.
Ferrari distingue funciones primarias y subordinadas de derecho.
- Funciones primarias:
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