Summary
Samenvatting literatuur en jurisprudentie - Zekerheden & Insolventie
- Course
- Institution
Korte overzichtelijke samenvatting van alle verplichte literatuur en jurisprudentie + hoorcollege aantekeningen
[Show more]
Seller
Follow
busraturedi
Content preview
College 1: Doel en verantwoording van het bestaan van zekerheden en faillissement Baird, Bankruptcy’s Uncontested Axioms, 1998, afl. 3
Traditionalisten:
- Faillissementsrecht speelt een belangrijke rol bij rehabiliteren van bedrijven die, zonder
faillissementsbescherming, zouden falen. Behoud van bedrijf (en banen).
- Elke individuele zaak is niet te reduceren tot een gemeenschappelijke maatstaf. Rechter moet
een brede discretionaire bevoegdheid krijgen om ervoor te zorgen dat de doelstellingen van
het faillissement worden gehandhaafd.
- De overweging van de rechten en behoeften van de partijen voor de rechtbank is belangrijker
dan de effecten op de prikkels voorafgaand aan het feit.
Proceduralisten:
- Alles wat faillissement kan doen, is ervoor zorgen dat gevechten tussen crediteuren en
andere investeerders van kapitaal de liquidatie van een bedrijf niet versnellen. Behoud van
bedrijven op zichzelf geen onafhankelijk goed.
- Effecten voorafgaand aan het faillissement zijn belangrijk.
- Bij een bedrijfsherstructurering heeft geen van de spelers alleen de combinatie van kennis,
expertise en neutraliteit die nodig is om een bedrijf weer op koers te zetten.
- De rechter, na rekening te hebben gehouden met de vooroordelen en zwakheden van de
partijen en de juridische geschillen te hebben opgelost, de partijen hun eigen beslissingen
moet laten nemen en daarmee hun eigen lot moet laten kiezen.
- Maken zich zorgen dat vaagheid in de regels de partijen alleen maar meer aanleiding geeft
tot juridische procedures en dus de kosten van de herstructurering verhoogt zonder enig
compenserend voordeel te bieden.
Rehabilitatie
Eerste vorm van tegenspoed = economische nood. Bestaat ongeacht kapitaalstructuur. Trekt geen
klanten. Bedrijf zal sluiten, ongeacht of er andere crediteuren zijn.
Tweede vorm = financiële nood. Inkomen van het bedrijf niet voldoende om terug te betalen wat het
heeft geleend.
Proceduralisten: geen rechtvaardiging om in te grijpen (herstructurering). Hoort niet thuis in
faillissement.
Traditionalisten: het in stand houden van een bedrijf op zichzelf heeft waarde. Problemen
oplossen.
Armour, The Law and Economics Debate About Secured Lending: Lessons For European
Lawmaking?, 2008
Positieve gevolgen voor de zekerheidsgerechtigde: (+ hoorcollege)
- Een positief recht om de liquidatie van het onderpand te beheersen.
- Recht op voorrang bij parate executie, uit de opbrengst van de verkoop van het onderpand.
- Beperken mogelijkheid om onderpand te vervreemden (door schuldenaar): ook voorkomen
met verkoop activa risicovollere ondernemingen te financieren.
- Beperkt mogelijkheid van schuldenaar om te lenen om dergelijke ondernemingen te
financieren. Ingewikkelder nieuwe financiering verkrijgen.
- Meer en snellere toegang tot informatie (verplichtingen, periodiek informatie verstrekken
over financiële resultaten). Lagere informatiekosten.
1
, - Geen benadeling bij vervreemding (tenzij verkrijger te goeder trouw zaaksgevolg).
- Ongezekerde schuldeisers gaan minder snel over tot executie. Zekerheidsgever kan executie
dan overnemen. Voordelig omdat ongezekerde schuldeisers neigen om snel over te gaan tot
executie.
Voordelen van zekerheden voor schuldenaar en andere betrokkenen (uit hoorcollege):
- Lagere kosten
- Financiering aantrekken is makkelijker
- Monitoring door financier heeft ook voordelen voor andere betrokkenen (die houdt
schuldenaar in de gaten, gaat het niet goed dan wordt schuldenaar naar bijzonder beheer
gestuurd en zorgt ervoor om onderneming weer op orde te krijgen)
o Nuance: banken monitoren voor zichzelf, niet voor anderen
Nadeel van zekerheden voor andere schuldeisers: waarde wordt overgeheveld van bestaande en
toekomstige andere crediteuren naar zekerheidsgerechtigden. Problematisch voor crediteuren die
geen rekening houden met het extra risico dat gepaard gaat met beveiligd krediet, lagere
rentetarieven bieden. Als gevolg hiervan profiteert de lener van lagere rentekosten, terwijl ongedekte
crediteuren de last van het niet-gecompenseerde risico dragen.
Hoorcollege aantekeningen:
Nuanceringen van nadelen:
- Eigendomsvoorbehoud (hoewel beperkt): bodemrecht gaat bijv. voor
- Financiering nieuwe activiteiten is voordelig voor schuldeisers
- Financiering werkkapitaal en pauliana
- Par. II.5 van het artikel van Armour: in de praktijk vallen de nadelen wel mee. Bestuurders die
bijv. borgtocht hebben afgesloten, hebben intentie om de risico’s zo veel mogelijk in te
perken. Privé aansprakelijkheid voorkomen. Uit empirisch onderzoek blijkt ook dat de
onderneming ervoor zorgt dat de vordering niet te hoog wordt (laat bedrag bij leverancier
niet hoger dan bijv. 10.000 oplopen). Hij zegt als je kijkt naar empirische gegevens, zie je dat
waarde niet wordt overgeheveld.
Mogelijke oplossing (I): carve-out
Deel opbrengst zekerheidsrechten gaat naar schuldeisers zonder zekerheidsrecht.
- In het VK: 50% van de eerste 10.000, 20% van de rest met een maximum van 800.000. Bedrag
wordt verdeeld onder niet-zekerheidsgerechtigde schuldeisers
- Van toepassing op floating charge (alleen op zekerheidsrecht dat rust op type goederen,
maar niet op andere zekerheidsrecht zoals eigendomsvoorbehoud of huurkoop)
- Discussievraag: zou een dergelijke carve-out in NL ingevoerd moeten worden?
Nadelen van carve-out: financieringskosten worden hoger bij verstrekken lening. Kosten maken voor
carve-out en die kunnen hoger zijn dan het bedrag dat met de carve-out kan worden opgehaald.
- Zie ook WODC-onderzoek uit 2021 ‘De positie voor concurrente schuldeisers in faillissement’:
carve-out onwenselijk wegens complicaties.
Mogelijke oplossing (II): 20%-regel WHOA
Aanvullende afwijzingsgrond homologatie: MKB-schuldeisers krijgen minder dan 20% van hun
vordering terwijl hiervoor geen zwaarwegende grond is aangetoond (art. 384 lid 4 sub a Fw). 20%
wordt betaald door Belastingdienst;
- Zie echter ook andere aanvullende afwijzingsgrond: homologatie wordt geweigerd als
summierlijk blijkt dat (o.a. zekerheidsgerechtigde) schuldeiser op basis van het akkoord
slechter af is dan bij een faillissement (art. 384 lid 3 Fw);
- Op grond van WHOA moet je niet meer/minder uitkeren aan schuldeiser dan hij zou krijgen
in faillissement (de waarde van de goederen waarop zekerheidsrecht rust);
2
, - Gaat uitkering MKB-schuldeisers ten koste van zekerheidsgerechtigde schuldeisers?
- Aan zekerheidsgerechtigde schuldeiser altijd het bedrag aangeboden van het
zekerheidsrecht, niet meer. Uitkering MKB-schuldeisers gaat ten koste van andere
concurrente schuldeisers.
Mogelijke oplossing (III): verplichte verzekering
Bijv. voor schulden die ontstaan op grond van wanprestatie of OD. In NL bijv. advocaat of notaris.
Nadelen: moral hazard (meer risico’s genomen als iemand weet dat een ander die risico draagt), niet
altijd mogelijk en dekt niet altijd (alles).
Mogelijke oplossing (IV): voorrang bepaalde schuldeisers
Voorbeeld NL: fiscus heeft voorrang op stil pandhouder op bodemzaken (bodemvoorrecht, art. 21 lid
2 jo. 22 lid 3 IW 1990)
- Substitutie van zekerheidsrechten wordt tegengegaan met bodemrecht
- Bodemrecht strekt zich uit tot goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd
(bodemzaken) of huurkoop
- Race om verhaal (bodemverhuurconstructie) voorkomen door meldingsplicht (art. 22bis IW
1990)
- Terecht om deze positie te geven aan de fiscus (en bijv. niet aan andere onvrijwillige
schuldeisers en schuldeiser met weinig marktkracht)? Fiscus heeft namelijk veel schuldeisers,
en kan risico’s makkelijker spreiden. Risico is als het ware al afgewenteld. Maar bijv. een
werknemer die een vordering heeft op werkgever, kan geen risico spreiden. Fiscus kan
daarentegen het risico goed dragen.
Al-Barashdi & Yeung, An Assessment of Various Theoretical Approaches to Bankruptcy Law,
2018
Er bestaan verschillende theorieën over het beleid dat ten grondslag ligt aan het faillissementsrecht.
Twee hoofdgroepen:
i) De eerste theorie is van mening dat het hoofddoel van het faillissementsrecht louter
moet zijn om de collectieve opbrengsten voor crediteuren te maximaliseren.
ii) De tweede theorie streeft naar een balans tussen de regels die crediteuren beschermen
en die van anderen, aangezien faillissement een gemeenschap van belanghebbenden
creëert die worden getroffen door de financiële problemen van de debiteur naast
crediteuren, zoals werknemers, klanten, leveranciers en lokale autoriteiten.
De theorieën:
1. Creditors’ Bargain Theory: richt zich alleen op de rechten van schuldeisers.
2. Communitarian Theory: streeft naar een evenwicht tussen een breed scala aan belangen en
houdt rekening met het welzijn van de gemeenschap als geheel.
3. Multiple Values Theory: door te stellen dat er naast de belangen van schuldeisers
rekening moet worden gehouden met andere waarden
die ook worden beïnvloed door de insolventie van de schuldenaar.
4. Explicit Value Theory: "het brede faillissementsproces in al zijn dimensies en met zijn
verscheidenheid aan actoren legitimatie vereist" en een dergelijke legitimatie rekening moet
houden met zowel publieke als private belangen.
Hoorcollege aantekeningen:
Normatieve benadering (wat is wenselijk?)
1) Creditors bargain theory (Thomas H. Jackson):
- Common pool probleem. Verschillende vissers willen vissen uit het meer halen (voorbeeld ter
verduidelijking). Vissen verkopen en heb je een opbrengst. Maar je kunt ook een deel van de
3
, vissen verkopen, zodat er nieuwe vissen geboren worden (zo ieder jaar meer verkopen) – zo
genereer je een kasstroom. Voor een individuele visser is het juist voordeliger om meer
opbrengst te halen. Schuldeisers houden elkaar in de gaten (monitoringskosten). Resultaat
vanuit homoeconomicus: tijd en geld investeren om zich te verhalen. Beter om met elkaar
afspraken te maken en om 1 iemand aan te wijzen om vissen uit het meer te halen, zodat niet
elk persoon kosten hoeven te maken.
- Onderneming werkt op dezelfde manier. Schuldeisers kunnen zich allemaal verhalen op
gehele vermogen. Maar stel dat 1 schuldeiser zich verhaald (buiten faillissement) op de
voorraad, dan wordt onderneming gestaakt. Terwijl misschien meer opbrengst kan worden
opgehaald wanneer onderneming kan worden verkocht i.p.v. afzonderlijke activa.
- Er is 1 verzameling aan activa. Verschillende schuldeisers die kunnen verhalen.
Monitoringskosten maken, kosten om zich te verhalen. Schuldeisers willen voor zijn, dus kans
dat onderneming te vroeg wordt gestaakt. Faillissement is oplossing voor common pool
probleem.
- Fictief ex ante onderhandelingsresultaat om common probleem op te lossen. iedere
schuldeiser neemt verplicht deel aan collectieve procedure. Beperken dat ze racen om
verhaal.
- Jackson zou de positie van de separatist 57 Fw dus niet goedkeuren, maar opbrengsten juist
evenredig verdelen onder schuldeisers met gelijke rang.
- Doel faillissement is maximaliseren waarde boedel voor gezamenlijke schuldeisers. Zo min
mogelijk kosten maken (er is een curator die kosten maakt). Opbrengst wordt
gemaximaliseerd, omdat onderneming als geheel meer waard zou kunnen zijn.
- Faillissement mag geen afbreuk doen aan rechten buiten faillissement en rangorde niet
wijzigen. Moet alleen proces stroomlijnen. Regels voor proces.
- Geen waarde toekennen aan belangen waaraan buiten faillissement geen waarde wordt
toegekend. Kijken naar wat het beste is voor het collectief.
- Mogelijke kritiek: theorie houdt geen rekening met belangen van anderen dan schuldeisers.
Anderen kunnen ook geraakt worden door het faillissement, zoals een werknemer. Ander
kritiekpunt: onderhandelingen zouden niet leiden tot het bedachte resultaat. Machtspositie.
Sommige schuldeisers hebben meer toegang, snellere informatie. Die zullen meer willen
hebben dan anderen (zij weten wat hun positie is) (buiten faillissement).
- Als je in faillissement iets anders doet dan buiten faillissement, dan wordt faillissement
waarschijnlijk strategisch gebruikt. Bijv. buiten faillissement gaan werknemers over, in
faillissement niet. In praktijk wordt faillissement gebruikt voor overname onderneming, zodat
niet alle werknemers mee hoeven.
2) Value-based approach (Donald R. Korobkin):
- Faillissement is oplossing voor het probleem dat een onderneming in financiële
moeilijkheden niet kan voortgaan met het vervullen van de waarden en bevredigen van de
behoeften van belanghebbenden.
- Fictieve onderhandeling/keuzesituatie: veil of ignorance
- Verschillende waardering van belangen (bijv. sterke vs. zwakke partijen). Werknemers hebben
een voorrecht op andere schuldeisers (boek 3 BW).
- Beginsel van inclusiviteit en rationele planning. Niemand op voorrang uitgesloten. Alle
belangen kunnen een plek krijgen, maar dit wil niet zeggen dat alle belangen daadwerkelijk
behartigd kunnen worden.
- Mogelijke kritiek: faillissementssysteem dat rekening houdt met werkgelegenheid leidt juist
tot minder werkgelegenheid (financieringskosten worden hoger, hierdoor minder
ondernemingen gefinancierd krijgen en leidt juist tot minder werkgelegenheid); probleem
dat het faillissement moet oplossen is te ruim geschetst (te veel belangen)
- Mogelijke kritiek normatief theoretisch onderzoek: werkelijkheid is te complex om te vatten
en op te lossen in een theoretisch model
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller busraturedi. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $10.04. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
52510 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now