Summary
Samenvatting mediation + colleges
- Course
- Institution
Samenvatting verplichte literatuur en aantekeningen van colleges 1, 3-6
[Show more]
Seller
Follow
busraturedi
Content preview
College 1: Mediation in Nederland en Europa De Roo & Jagtenberg, Europese mediationpraktijken, p. 5-11 en p. 27-31
De Raad van Europa houdt zich geruime tijd met mediation bezig. Dit blijkt uit verdragen zoals art. 6
lid 3 van het Europees Sociaal Handvest of art. 6 EVRM (een wettelijk verplichte doorgeleiding naar
mediation zou een inbreuk op dit grondrecht kunnen impliceren).
Mediation wordt door de Raad van Europa genoemd als een van de methoden waardoor de toegang
tot het recht voor achtergestelde groepen verbeterd zou kunnen worden. Er werden verschillende
aanbevelingen gedaan voor familierechtelijke geschillen, bestuursrechtelijke geschillen, civiele en
handelszaken.
Het Nederlands Mediation Instituut (NMI): het NMI heeft tot doel de bekendheid met, en het gebruik
en de kwaliteit van mediation in Nederland te bevorderen. Mediators hebben een meer
gespecialiseerde rol en conformeerden zich aan het inmiddels gevestigde NMI-registratiesysteem.
Mediation is nog niet geïnstitutionaliseerd. Er zijn slechts mediationreglementen en gedragsregels. Er
worden wel stappen gezet in de richting van institutionalisering van mediation in Nederland.
De Roo & Jagtenberg, 40 jaar Europa en Mediation, p. 19-38
In Europa is de Mediationrichtlijn vastgesteld. Art. 11 verlangt dat de ontwikkeling van bemiddeling/
mediation in de gehele Unie wordt behandeld, alsook het effect van de Richtlijn in de afzonderlijke
lidstaten.
Onderzoek
In veel lidstaten schrijven de organisaties die bemiddeling/mediation aanbieden eigen gedragscodes
(deontologie) voor aan de bij hen geregistreerde dan wel gecertificeerde bemiddelaars. Een aantal
lidstaten, waaronder België en Nederland, gaat verder dan de Richtlijn vergt, door als overheid te
eisen dat mediators/bemiddelaars zich aan een gedragscode houden. Voorts stellen de meeste
lidstaten (17 van de 28) het volgen van een initiële training verplicht. Aanvullende training, oftewel
permanente educatie, is voorgeschreven in negen lidstaten, waaronder Nederland en België.
Rechterlijke verwijzing naar en verplichtstelling van bemiddeling/mediation
In alle lidstaten kunnen rechters partijen thans uitnodigen hun geschil aan een mediator voor te
leggen. In sommige lidstaten kunnen partijen verplicht worden tot deelname aan een
voorlichtingsbijeenkomst; dit is vooral het geval in familierechtelijke kwesties. Sommige lidstaten
hebben in hun implementatiewetgeving geregeld dat de eisende partij c.q. diens advocaat bij het
instellen van een gerechtelijke procedure moet aangeven of bemiddeling/mediation reeds als
mogelijkheid onderzocht is.
Een grote meerderheid van stakeholders vindt de bestaande praktijk om partijen te motiveren niet
effectief. Een veelgehoorde klacht is dat rechters te weinig weten van mediation/bemiddeling en de
methode (daarom) wantrouwen. De Commissie concludeert op grond van deze reacties dat er meer
gedaan zou moeten worden om het gebruik van mediation te bevorderen. Zo zouden meer lidstaten
de regel moeten invoeren dat de eisende partij bij aanvang van een procedure dient aan te geven of
de mogelijkheid van bemiddeling is onderzocht en gebruikt. Het voordeel van die constructie is, aldus
de Commissie, dat op deze manier zowel advocaten als rechters steeds alert worden gemaakt op dit
alternatief.
1
,Vervolgens wordt aandacht besteed aan het gebruik van positieve prikkels en negatieve sancties, als
tussenvormen tussen formeel verplichte en zuiver vrijwillige bemiddeling/mediation. Veel lidstaten
werken met positieve prikkels, zoals het (gedeeltelijk) terugstorten van griffierecht ingeval partijen
voor mediation kiezen. Het gebruik van negatieve sancties is schaarser: vijf lidstaten (waaronder Italië
en het Verenigd Koninkrijk) werken hiermee; te denken valt met name aan veroordeling van een
winnende partij in de proceskosten wanneer deze een procedure heeft doorgezet onder verwerping
van een bemiddelingsvoorstel. De Commissie merkt op dat het verplicht stellen van
bemiddeling/mediation controversieel is. Veel respondenten hadden aangegeven dat het hier een –
uit der aard – op vrijwilligheid gebaseerde benaderingswijze betreft. Daartegenover staan diegenen
die stellen dat het ontbreken van dwang een verdere verspreiding van mediation hindert. De
Europese Commissie vat de reacties aldus samen, dat een meerderheid van stakeholders méér dwang
bij de verwijzing naar bemiddeling/mediation wenst. Echter, van de lidstaten en van de
wetenschappers is een meerderheid tegen meer dwang.
Uitvoerbaarheid
Alle lidstaten voorzien thans in de uitvoerbaarheid van overeenkomsten uit bemiddeling/mediation.
Overigens is het volgens de meeste respondenten in de praktijk zelden nodig dat nakoming van een
overeenkomst uit bemiddeling/mediation moet worden afgedwongen; partijen hebben immers zelf
overeenstemming bereikt.
Vertrouwelijkheid
In dit korte paragraafje wordt volstaan met de observatie dat de vertrouwelijkheid in alle lidstaten
wordt beschermd. Het enige probleem, gerapporteerd door een aantal respondenten, lijkt dat
bemiddelaars/mediators, hoewel verplicht tot geheimhouding, niet steeds een recht hebben om te
weigeren een verklaring in de rechtszaal af te leggen (in Nederland: het verschoningsrecht), zoals dat
wel bestaat voor bijvoorbeeld advocaten.
Verjaring
Alle lidstaten hebben er conform de Richtlijn voor gezorgd dat partijen die bemiddeling/mediation
kiezen niet door het dan inmiddels verstrijken van een verjaringstermijn worden belet een
gerechtelijke procedure te starten of voort te zetten.
De conclusies in het Verslag
De Commissie concludeert dat de lidstaten de verplichtingen voortvloeiend uit de Richtlijn zijn
nagekomen (en vaak meer dan dat). Die verplichtingen betroffen de onderwerpen uitvoerbaarheid,
vertrouwelijkheid en schorsing van verjaringstermijnen. De Richtlijn heeft in de hele EU een impuls
gegeven aan een bredere acceptatie van bemiddeling/mediation.
Afronding
De conclusie in het Verslag dat de Richtlijn een meerwaarde heeft gehad, is eigenlijk te bescheiden,
want die beoordeling lijkt vooral bij ont‐ wikkeling van regelgeving aan te knopen. Maar alleen al het
vaststellen van de Richtlijn heeft discussies op gang gebracht in allerlei gremia, die tot op de dag van
vandaag doorwerken, zij het soms niet direct zichtbaar. Dat is zonder meer positief.
De focus is wel heel erg komen te liggen op de koppeling van mediation/ADR aan rechtspraak, en het
bedrijfseconomisch denken heeft wel heel erg de overhand gekregen. Het is (met name voor juristen)
belangrijk om doordrongen te raken van de sterke en zwakke punten van onderscheiden
conflictstrategieën. Een strategie zoals mediation is zeker gelijkwaardig aan procederen, maar de
benaderingswijzen zijn daarmee nog geenszins uitwisselbaar. Het lijkt ons daarom niet verstandig de
ene methode steeds bindend aan de andere te koppelen.
2
, De Roo & Jagtenberg, Mediation-bemiddeling in de rechtspraak binnen Europa, p. 3-6
De werking van contractuele mediationclausules
Dit specifieke onderwerp blijkt meteen een dankbaar thema voor vergelijking, want uit de
landenbijdragen komt een uiterst divers beeld naar voren. Franse en Duitse rechters achten zulke
clausules in de regel juridisch bindend en zij zullen een partij die mediation wenst ‘over te slaan’ dus
niet-ontvankelijk verklaren. En de Nederlandse rechtspraak vertegenwoordigt het meest extreme
standpunt door zelfs zeer gedetailleerde clausules terzijde te schuiven, wanneer één der partijen niet
meer geïnteresseerd zegt te zijn in mediation.
Verwijzing door de rechter en vrijwilligheid
Aan dit onderscheid tussen de Frans/Duitse versus de Engels/Nederlandse rechtspraak lijkt een meer
fundamenteel verschil van inzicht ten grondslag te liggen over het gewicht dat moet worden
toegekend aan het consensuele karakter van mediation en aan de mogelijkheid dat een ooit door
partijen zelf voorziene mediationpoging mogelijk alsnog tot resultaat zal leiden, wanneer de
gezaghebbende rechter partijen aan hun voornemen houdt.
In Nederland wordt door de rechtspraak juist beleden dat medewerking van partijen aan een
mediationpoging slechts op vrijwilligheid kan berusten.
In Nederland worden algemene rechtsbeginselen zoals ‘goed werknemerschap’ door de rechter
gebruikt om daar achteraf een verplichting tot medewerking aan mediation uit te destilleren. En ook
dan zijn de sancties concreet in de portemonnee voelbaar.
Vertrouwelijkheid
De vertrouwelijkheid van mediation vormt wellicht een minder beladen onderwerp, waar niettemin
behoorlijk wat jurisprudentie over bestaat, met name in Engeland en Nederland. Noch in Engeland
noch in Nederland kan men veilig aannemen dat de contractuele geheimhoudingsplichten aangegaan
door de mediator en door ieder der partijen stand zullen houden wanneer een rechter zich geroepen
voelt zijn plicht tot materiële waarheidsvinding uit te oefenen. Wel komen uit de besproken
rechtspraak nuanceverschillen naar voren. Dit blijkt bijvoorbeeld wanneer één der partijen achteraf in
de rechtszaal een beroep doet op wilsgebreken. De Engelse rechter lijkt dan meer bereid de
contractuele geheimhoudingsafspraken te negeren dan de Nederlandse rechter.
PowerPoint College 1 & Studiemateriaal gebruikt tijdens college 1
Wat is mediation?
Elk proces van geschilbeslechting waarbij een als zodanig werkzame neutrale derde (genaamd
mediator, conciliator of opererend onder welke andere benaming dan ook) de partijen helpt hun
geschil zo mogelijk zelf langs de weg van onderhandelingen tot een oplossing te brengen.
- Mediation – ‘mediare’ = letterlijk tussenpositie innemen (rol van mediator)
- ‘Praetor’ = belangrijke ambtenaar belast met rechtspraak in het oude Rome
- Conciliatie – ‘conciliare’ = samenbrengen, verzoenen (proberen eruit te komen)
- Mediation en conciliatie betekent eigenlijk hetzelfde, vroeger was wel een onderscheid te
maken
- 1790 Justice de Paix. Rechter die als primaire taak had om te bemiddelen en helpen
geschil op te lossen. Vrederechter (NL; later kantonrechter); rechter = ook verzoener
3
, Mediation – oud:
- 1598: Leidse Vredemakers. Als je naar de rechter wilde, moest je eerst bij hun langs.
- 1741: rechter ook bemiddelende taak. Nu zijn hier veel meningsverschillen over.
- Ook advocaten worden van oudsher aangemoedigd een andere weg – dan procederen – te
bewandelen huidige Gedragsregel 5 (2018): de advocaat dient voor ogen te houden dat
een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces.
Mediation = schikken? Nee.
Mediation – Van VS naar Europa
Zie slide voor de ontwikkelingen.
- Burgers hebben veel problemen m.b.t. toegang tot de rechter; duur, kost veel tijd,
onwetenschap, etc. Vroeger werd oplossingen gezocht om de toegang tot het recht te
verbeteren. In 1976 had Frank Sander (in VS) voorgesteld om een ‘Multi-door courthouse’ op
te zetten; niet alleen naar rechter, maar ook andere vormen van geschilbeslechting. De
rechters hebben het ook te druk.
- Begin jaren ’90 van VS naar VK: private initatieven in VK: institutionalisering en
professionalisering; voorbeeld voor continentaal Europa, ook NL.
- In 1996: ‘Paths to justive surveys’ prof. dame Hazel Genn. Ze heeft een onderzoeks gedaan
naar welke beslissingen burgers nemen als ze problemen hebben.
- In 1998: Raad van Europa deed mediationaanbevelingen.
- In 2008: EU Mediationrichtlijn 2008.
Mediation – Nederland (‘mediation’)
- Vanaf 1970 begin ‘moderne’ mediation echtscheidingsmediation
- 1989: oprichting Vereniging van Familierechtadvocaten-Scheidingsbemiddelaars
- Begin jaren ’90: bedrijfsjuristen willen conflicten anders oplossen
- 1993: oprichting MfN (Mediatorsfederatie Nederland); professionalisering mediatorberoep;
(zelf)regulering (mediationreglement-gedragscode-klacht-en tuchtrecht)
- 1996: instelling ADR Platform door NL Ministerie van Justitie leden vertegenwoordigen:
private sector-wetenschap-rechtspraak-advocatuur
- 2000: start onderzoeksproject ’Mediation naast rechtspraak’ bij rechtbanken
- Vanaf 2007: mediationbureau’s bij rechtbanken en hoven
- 2012: implementatie EU Mediationrichtlijn; uitsluitend van toepassing op
grensoverschrijdende conflicten
- Vanaf 2014: Wetsvoorstellen Mediation
Waarom moderne mediation?
Grotere raamwerk:
- Vrees ‘litigation explosion’; met name in VS
- Onderzoeks procespatronen rechtzoekenden; in NL Geschilbeslechtingdelta’s
- Procederen: hoge kosten, traag, formeel, probleem niet echt opgelost; zoektocht naar andere
vormen van geschiloplossing-geschilbeslechting
- Overbelaste rechtspraak
- Van toegang tot de rechter (access to court) naar toegang tot het recht (access to justice);
brede scala van conflictoplossing-conflictbesclechting
Modern:
- ‘Evidence based’ wat werk wel, wat niet?
- Professionalisering beroep mediator opleiding, gedragscode, certificering, permantente
educatie: moderne mediator is geen leek
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller busraturedi. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $7.41. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
67096 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now