Insolventierecht en zekerheid: samenvatting.
Week 1: Inleiding faillissement, Surseance van Betaling, WSNP en pre-
pack.
Bij een faillissement:
a. Het land.
- Dit is niet mogelijk.
o Ontoelaatbare inbreuk op de soevereiniteit (HR Suriname).
- Wel grote gevolgen indien niet betalen schulden.
b. De rechtspersoon.
- Ontbonden (art. 16 Fw) → houdt op te bestaan na verdelen
boedel.
- Altijd onderscheiden rechtspersoon en de onderneming.
o De rechtspersoon is zelfstandig dragen van rechten en
plichten.
Dit geldt ook als schuldenaar.
- Hierboven aandeelhouders en bestuurders.
o Zij zijn de eigenaar van de rechtspersoon.
o Afgescheiden vermogen.
- De curator verkoopt de boedel.
o Verdeelt de opbrengst over schuldeisers.
Zekerheidsvorderingen.
Concurrente vorderingen.
Theoretisch kader voor het bestaan van het insolventierecht:
→ Creditor’s bargain theory.
- De leidende theorie.
‘’Als crediteuren van tevoren zouden overleggen wat te doen bij
wanprestatie door schuldenaar → besluiten tot een collectieve
(insolventie)procedure.’’
- Indien insolventierecht niet zou bestaan:
o Collectieve afspraken over wat dient te gebeuren.
→ Crediteuren zouden op hetzelfde uitkomen.
- Het betreft een common pool probleem.
o Velen hebben toegang tot iets en kunnen hieraan waarde
onttrekken.
Kunnen gebruik anderen – in beginsel – niet beperken.
o Voor ieder individueel is het dan logisch om er meer gebruik
van te maken.
Iedereen wil per direct, en dus tegelijk, voldaan worden.
→ Dit leidt tot de tragedy of commons (inefficiënte en
waardevernietiging).
Redenen om tot een collectieve procedure te komen:
, i. Hogere opbrengsten.
De waarde van de onderneming zit niet in losse activa,
maar in de verdiencapaciteit van de toekomst.
Indien de onderneming intact blijft → meer voor de
schuldeiser.
‘Collection of assets’ is los niets waard,
gezamenlijk wel (commonplace notion).
ii. Minder kosten t.a.v. de procedure.
Niet iedereen gaat tegen elkaar procederen om
vervolgens met een klein restant over te blijven.
Via een unit, gezamenlijk, procederen levert relatief
meer op.
iii. Minder financieringskosten (ex ante).
Schuldeisers vrezen anders dat een ander zijn vordering
geheel verhaalt (monotoring costs).
Geen vrees dat er geen restant overblijft.
→ Het insolventierecht bestaat om een common pool probleem te
voorkomen (HR Berzona r.o. 3.4.1):
→ Alleen dan insolventierecht indien het meer dan één schuldeiser
betreft.
→ Indien slechts één vordering, dient men zelf Rv. In te stellen.
In realiteit werkt het minder fortuinlijk uit voor schuldeisers.
- Veelal geen uitkering aan concurrente schuldeisers.
o Indien wel → heel laag, na lange tijd.
o Slechts soms 100% betaling.
- Faillissementsrecht regelt voor grote en kleine faillissementen; lege
en volle boedels.
Vier insolventieprocedures:
a. Faillissement (artt. 1-213 Fw).
Het betreft een algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten
behoeve van schuldeisers → individuele beslagen vervallen (art. 33
Fw → Rv).
o Gericht op liquidatie van vermogen.
De curator is belast met het beheer en vereffening van
de boedel (art. 68 Fw).
b. Surseance van betaling (artt. 214-283 Fw).
Dit betreft een aangenamere procedure – indien de onderneming op
het moment niet aan de schulden kan voldoen, kan dit later
misschien alsnog wel.
o Uitstel van betaling – het is van tijdelijke aard.
o Aanbieden van akkoord.
, Schuldeisers stemmen over alternatief plan.
Schuldeisers krijgen dan uiteindelijk meer bij liquidatie.
o Voorportaal faillissement:
i. Te laat aangevraagd.
ii. Gaat niet op voor preferente schuldeisers.
iii. Reorganisatie makkelijker door faillissement.
→ Doorstart.
Overname activa uit faillissement door nieuwe
rechtspersoon → ‘’phoenixing’’.
o Veelal dezelfde personen achter de nieuwe
rechtspersoon als achter de oude
rechtspersoon.
o Onderscheid onderneming en rechtspersoon.
Rechtspersoon drijft de onderneming.
Makkelijker om van personeel af te komen.
o Alternatief is pre pack.
Voorbereide verkoop met als doel waardebehoud en
mogelijk werkgelegenheid → ‘’goed voorbereid
faillissement’’.
Bij voorbaat wordt de curator benoemd.
De rechtspersoon failleert werkelijk.
Onderneming draait door.
Best mogelijke verkoop door curator door
‘meekijken’.
o Door wie wordt gekocht?
o Hoe wordt de prijs bepaald?
o Wat gebeurt er met de werknemers?
→ Overgang van onderneming (artt. 7:662 jo.
7:666).
→ Geldt niet bij faillissement, wel bij pre pack
(HvJEU FNV/Smallsteps).
c. WSNP (artt. 284-363 Fw).
Gaat op voor natuurlijke personen.
o Na faillissement na vereffening → einde rechtspersoon.
o Indien geen WSNP:
Natuurlijk persoon blijft bestaan.
Schuldeisers kunnen verhaal blijven nemen.
Vordering gaat immers niet teniet.
o Schone lei (art. 358 Fw).
Gaat niet op voor studieschulden.
Toegewezen indien voldoende aannemelijk (art. 288 Fw):
i. Niet voortgaan betalen schulden;
ii. Te goeder trouw gedurende drie jaar;
Week 1: Inleiding faillissement, Surseance van Betaling, WSNP en pre-
pack.
Bij een faillissement:
a. Het land.
- Dit is niet mogelijk.
o Ontoelaatbare inbreuk op de soevereiniteit (HR Suriname).
- Wel grote gevolgen indien niet betalen schulden.
b. De rechtspersoon.
- Ontbonden (art. 16 Fw) → houdt op te bestaan na verdelen
boedel.
- Altijd onderscheiden rechtspersoon en de onderneming.
o De rechtspersoon is zelfstandig dragen van rechten en
plichten.
Dit geldt ook als schuldenaar.
- Hierboven aandeelhouders en bestuurders.
o Zij zijn de eigenaar van de rechtspersoon.
o Afgescheiden vermogen.
- De curator verkoopt de boedel.
o Verdeelt de opbrengst over schuldeisers.
Zekerheidsvorderingen.
Concurrente vorderingen.
Theoretisch kader voor het bestaan van het insolventierecht:
→ Creditor’s bargain theory.
- De leidende theorie.
‘’Als crediteuren van tevoren zouden overleggen wat te doen bij
wanprestatie door schuldenaar → besluiten tot een collectieve
(insolventie)procedure.’’
- Indien insolventierecht niet zou bestaan:
o Collectieve afspraken over wat dient te gebeuren.
→ Crediteuren zouden op hetzelfde uitkomen.
- Het betreft een common pool probleem.
o Velen hebben toegang tot iets en kunnen hieraan waarde
onttrekken.
Kunnen gebruik anderen – in beginsel – niet beperken.
o Voor ieder individueel is het dan logisch om er meer gebruik
van te maken.
Iedereen wil per direct, en dus tegelijk, voldaan worden.
→ Dit leidt tot de tragedy of commons (inefficiënte en
waardevernietiging).
Redenen om tot een collectieve procedure te komen:
, i. Hogere opbrengsten.
De waarde van de onderneming zit niet in losse activa,
maar in de verdiencapaciteit van de toekomst.
Indien de onderneming intact blijft → meer voor de
schuldeiser.
‘Collection of assets’ is los niets waard,
gezamenlijk wel (commonplace notion).
ii. Minder kosten t.a.v. de procedure.
Niet iedereen gaat tegen elkaar procederen om
vervolgens met een klein restant over te blijven.
Via een unit, gezamenlijk, procederen levert relatief
meer op.
iii. Minder financieringskosten (ex ante).
Schuldeisers vrezen anders dat een ander zijn vordering
geheel verhaalt (monotoring costs).
Geen vrees dat er geen restant overblijft.
→ Het insolventierecht bestaat om een common pool probleem te
voorkomen (HR Berzona r.o. 3.4.1):
→ Alleen dan insolventierecht indien het meer dan één schuldeiser
betreft.
→ Indien slechts één vordering, dient men zelf Rv. In te stellen.
In realiteit werkt het minder fortuinlijk uit voor schuldeisers.
- Veelal geen uitkering aan concurrente schuldeisers.
o Indien wel → heel laag, na lange tijd.
o Slechts soms 100% betaling.
- Faillissementsrecht regelt voor grote en kleine faillissementen; lege
en volle boedels.
Vier insolventieprocedures:
a. Faillissement (artt. 1-213 Fw).
Het betreft een algemeen beslag op goederen van schuldenaar ten
behoeve van schuldeisers → individuele beslagen vervallen (art. 33
Fw → Rv).
o Gericht op liquidatie van vermogen.
De curator is belast met het beheer en vereffening van
de boedel (art. 68 Fw).
b. Surseance van betaling (artt. 214-283 Fw).
Dit betreft een aangenamere procedure – indien de onderneming op
het moment niet aan de schulden kan voldoen, kan dit later
misschien alsnog wel.
o Uitstel van betaling – het is van tijdelijke aard.
o Aanbieden van akkoord.
, Schuldeisers stemmen over alternatief plan.
Schuldeisers krijgen dan uiteindelijk meer bij liquidatie.
o Voorportaal faillissement:
i. Te laat aangevraagd.
ii. Gaat niet op voor preferente schuldeisers.
iii. Reorganisatie makkelijker door faillissement.
→ Doorstart.
Overname activa uit faillissement door nieuwe
rechtspersoon → ‘’phoenixing’’.
o Veelal dezelfde personen achter de nieuwe
rechtspersoon als achter de oude
rechtspersoon.
o Onderscheid onderneming en rechtspersoon.
Rechtspersoon drijft de onderneming.
Makkelijker om van personeel af te komen.
o Alternatief is pre pack.
Voorbereide verkoop met als doel waardebehoud en
mogelijk werkgelegenheid → ‘’goed voorbereid
faillissement’’.
Bij voorbaat wordt de curator benoemd.
De rechtspersoon failleert werkelijk.
Onderneming draait door.
Best mogelijke verkoop door curator door
‘meekijken’.
o Door wie wordt gekocht?
o Hoe wordt de prijs bepaald?
o Wat gebeurt er met de werknemers?
→ Overgang van onderneming (artt. 7:662 jo.
7:666).
→ Geldt niet bij faillissement, wel bij pre pack
(HvJEU FNV/Smallsteps).
c. WSNP (artt. 284-363 Fw).
Gaat op voor natuurlijke personen.
o Na faillissement na vereffening → einde rechtspersoon.
o Indien geen WSNP:
Natuurlijk persoon blijft bestaan.
Schuldeisers kunnen verhaal blijven nemen.
Vordering gaat immers niet teniet.
o Schone lei (art. 358 Fw).
Gaat niet op voor studieschulden.
Toegewezen indien voldoende aannemelijk (art. 288 Fw):
i. Niet voortgaan betalen schulden;
ii. Te goeder trouw gedurende drie jaar;
