Week 2 samenvatting insolventierecht. Komende weken komen online wanneer het tutorial van die week is geweest. Aantekeningen van tutor en stappenplannen voor zover gegeven zijn verwerkt, alsmede hoorcollegestof en literatuur.
Week 2
De taken van de curator
In het faillissementsvonnis stelt de rechtbank een of meer curatoren aan (art. 14
lid 1 Fw)
De curator is aangesteld door de rechtbank om het vermogen van de
gefailleerde te beheren en te vereffenen ten behoeve van diens
crediteuren (art. 68 lid 1 Fw). Omdat de curator met zijn handelen veelal
anderen bindt ligt het voor de hand hem als wettelijk vertegenwoordiger te
beschouwen van de schuldenaar en/of de schuldeisers.
– De curator is niet steeds een vertegenwoordiger van de schuldenaar:
o Wanneer hij een ovk met de schuldenaar aangaat (art. 177 Fw);
o Wanneer hij de vordering niet betwist maar de schuldenaar zelf wel
(art. 126 Fw);
o Wanneer hij rechten uitoefent die de gefailleerde zelf niet
toekwamen (bijv. art. 42 Fw, art. 2:138 BW en een Peeters/Gatzen
vordering)
De taken van de curator: beheer en vereffening van de boedel
Art. 68 lid 1 Fw stelt dat de curator belast is met beheer en vereffening
van de boedel hij houdt hierbij rekening met:
o Schuldeisers;
- Dit is de primaire taak van de curator. De curator wordt ex
art. 14 lid 1 Fw benoemd primair om het vermogen van de
failliet te beheren en te liquideren ten behoeve van de
schuldeisers, dit belang staat voorop (HR Prakke/Gips).
- De schuldeisers zijn in de meeste gevallen gebaat bij
boedelmaximalisatie.
o MAAR het kan zo zijn, dat onder bepaalde omstandigheden niet
primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigd
moeten worden maar belangen van maatschappelijke aard
(Maclou & Prouvost / Curatoren van Schuppen).
- Dit is zéér beperkt en mag enkel in het geval van (HR
Mobell/Interplan)
I. Het kan onder omstandigheden zijn dat de curator
voorrang moet geven aan zwaarwegende belangen
van maatschappelijke aard;
II. De tweede beperking is te vinden in het feit dat
dergelijke zwaarwegende belangen uitsluitend mogen
worden gesteld boven de belangen van individuele
schuldeisers en niet boven de gezamenlijke
schuldeisers.
,Andere taken/functies: poortwachtersfunctie
– Oorzakenonderzoek: analyseert de boekhouding van de gefailleerde,
overlegt met bestuurders, commissarissen en andere betrokken. Hij voert
een onderzoek uit naar de oorzaken van het faillissement
(fraudebestrijding)
– De wet geeft de curator ook expliciet een taak om strafbaar handelen te
onderzoeken Art. 68 lid 2 Fw. De curator moet bij het beheer en de
vereffening bezien of er sprake is van onregelmatigheden die het
faillissement hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel
bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot.
o Indien de curator stuit op onregelmatigheden kan het leiden tot
een van de volgende:
- Het inroepen van de actio pauliana art. 42 Fw
- Het namens de gezamenlijke schuldeisers
aanspreken van derden op grond van art. 6:162
BW (Peeters/Gatzen)
- Het instellen van vorderingen wegens wanbeleid of
falen toezicht (art. 2:138 en 2:248 BW)
- Enquêteprocedure
- Het doen van aangfite van strafbare feiten
- Het aanspreken van accountants, toezichthouders of
andere partijen in een civiele of (in voorbereiding
daarop) in een tuchtrechtelijke procedure
De wet versterking positie curator
Uitgewerkt in art. 105 en 106. Maar de kern van deze wet vormt: art. 68 lid 2 Fw.
De positie van de curator wordt hier niet verstrekt maar de taak van de curator
wordt verzwaard ‘Wet verzwaring taak curator?’
– De curator beziet of er sprake is van onregelmatigheden die: Vaag begrip:
potentieel strafbare gedragingen: fraude en valsheid in geschrifte, maar
ook over feiten die niet slechts in het strafrechtelijke domein vallen:
onbehoorlijke administratie, paulianeuze handelingen of
bestuurdersaansprakelijkheid. Hij moet dus onderzoeken of er sprake is
van fraude. (art. 68 lid 2 sub a Fw)
o Het faillissement (mede) hebben veroorzaakt;
o De vereffening van de boedel bemoeilijken; of
o Het tekort in het faillissement hebben vergroot.
– De curator informeert de rechter-commissaris indien er sprake is van
onregelmatigheden (art. 68 lid 2 sub b Fw)
o Het begrip “onregelmatigheden” is niet verder uitgewerkt en zijn
niet enkel strafbare handelingen. Maar bijvoorbeeld ondeugdelijke
administratie etc ook.
– Indien de curator of rechter-commissaris dit nodig acht wordt melding of
aangifte gedaan, bij de betreffende instantie (art. 68 lid 2 sub c Fw)
Kritiekpunten:
1. Gebrek aan financiering
, –De curator krijgt hier geen geld voor, zodat de fraudesignalerende
taak uit de boedel moet worden gefinancierd en dus ten laste komst
van de gezamenlijke schuldeisers dewelke al benadeeld zijn omdat
er een faillissement is uitgesproken.
2. Geen opvolging door instanties
– Vaak wordt er geen opvolging gegeven door instanties waar de
curator melding doet.
3. Het vormt een extra aansprakelijkheidsrisico voor de curator.
– Loop de curator extra risico om uiteindelijk aansprakelijk te worden
gesteld in zijn privévermogen. In het geval dat de curator ondanks
onderzoek geen aangifte heeft gedaan (vanwege het missen van
bepaalde kwaliteiten), en later blijkt in een tweede faillissement dat
wel aangifte gedaan had moeten worden. Kan de eerste curator dan
aansprakelijk worden gesteld door de schuldeisers van het 2 de
faillissement, omdat deze er wellicht niet hadden behoeven te zijn
als de curator in het 1ste faillissement zijn werk had gedaan en had
belet dat de frauduleuze bestuurder ook bij de tweede
rechtspersoon zijn kunstjes opnieuw had kunnen uithalen.
Inhoud van de wetgeving
Art. 105 Fw: de inlichtingenplicht
– Inlichtingenplicht failliet (gevraagd en uit eigener beweging) (lid 1)
– Inlichtingen- en medewerkingsplicht van de failliet t.a.v. in het buitenland
bevindende vermogensbestanddelen (lid 2)
– De inlichtingenplicht van de echtgenoot en geregistreerd partner in
gemeenschap van goederen (lid 3)
Art. 105a Fw: de medewerkingsplicht
– Medewerkingsplicht van de failliet (lid 1)
– Afgifte van administratie en het leesbaar maken daarvan (lid 2)
– De medewerkingsplicht van de echtgenoot en geregistreerd partner in
gemeenschap van goederen (lid 3)
Art. 105b Fw: de afgifteplicht
– Afgifteplicht administratie e.d. door derden (accountantsorganisaties en
externe accountant) (lid 1)
– Geen retentierecht; en (voorheen: de account die stukken zelf had
openmaakt dan had hij een retentierecht, hij kon weigeren totdat de
vordering werd betaald. De account had dus een sterke positie, zonder de
administratie kan het faillissement immers niet worden afgewikkeld (lid 2)
– Andersluidende bedingen zijn nietig (lid 3)
Kritiek op art. 105b Fw: backfire effect?
– Afgifteplicht administratie van derden (accountantsorganisaties en externe
accountant)
– Geen retentierecht: hij verwordt een normale concurrente
faillissementsschuldeiser.
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller lyrahoeben89. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $4.85. You're not tied to anything after your purchase.
