Samenvatting notariële beroepsethiek: elf hoofdstukken uit Melis-Waaijer (niet de voorgeschreven hoofdstukken van de eerste twee werkgroepen, maar extra stof voor de kennisvragen op het tentamen) samengevat, alle hoorcolleges (inclusief gastcollege), een oefententamen, de werkgroepen en per week d...
Samenvatting stof
Hoofdstuk 2: de wettelijke omschrijving van het ambt
Paragraaf 2.1: de notaris volgens de Wna
Artikel 2 lid 1 Wna definieert de notaris op basis van de externe factoren van het ambt, in die zin
dat alleen de wettelijke werkzaamheden in de definitie worden betrokken. Op basis van dit artikel
kan van openbaar gezag gesproken worden, nodig voor de classificatie als bestuursorgaan
(specifiek een ‘b-orgaan’). Dit komt ook naar voren in het feit dat de notaris bevoegd is om zich te
laten bijstaan door ‘de sterke arm’ (een deurwaarder die weer de politie mag inschakelen, artikel
673 Rv). Dit kan bijvoorbeeld bij de verzegeling van een boedel (659 Rv).
De notariële akte is een authentieke akte. Authentieke akten kunnen ook een proces-verbaal of
een schikkingscomparitie (artikel 87 lid 3 Rv) zijn. Als de wet spreekt van een notariële akte, dan
mag dit niet een andere authentieke akte zijn, ook al is het mogelijk om e.e.a. ook te regelen met
een authentieke akte. Het kan voorkomen dat een rechtshandeling weliswaar een notariële akte
nodig heeft om tot stand te komen, maar niet nietig is als de notariële akte later nietig is vanwege
een vormfout o.i.d.: zo is het nodig dat een notaris ook akten die authenticiteit missen moet
bewaren in zijn protocol (artikel 12 lid 1 Wna). Zie ook artikelen 3 en 7 Registratiewet (Rw).
Paragraaf 2.2: de notaris is een ambtenaar
De notaris is ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet. Echter, de toepassing van titel 3 van
deze wet op notarissen is uitgesloten in artikel 2 lid 1 Ambtenarenwet. Tevens is een notaris dus
ambtenaar voor het strafrecht (denk aan 84 Sr en 177 e.v. Sr).
Paragraaf 2.3: de notaris is een bestuursorgaan
De notaris is een zbo op grond van artikel 1:1 lid 1 onder b Awb. Zie ook de Kaderwet
zelfstandige bestuursorganen. Overigens is de inhoud van deze wet verder niet van toepassing op
het notariaat/gerechtsdeurwaarders; dit omdat hun positie organisatorisch en inhoudelijk sterk
afwijkt van andere zbo’s. Artikel 16a Wna en artikel 8:4 Awb sluiten groten stukken van de Awb uit
voor het notariaat. Toch blijven artikel 2:3, 2:4 en 2:5, alsmede afdeling 2:2 Awb van toepassing.
Paragraaf 2.4: de taak van de notaris
De notaris heeft drie opdrachten:
1. dienen rechtszekerheid;
2. richten op rechtsbescherming;
3. uitoefenen van de poortwachtersfunctie.
De notaris heeft blijkens vaste jurisprudentie een zware zorgplicht, hetgeen valt onder de eerste
opdracht (rechtszekerheid dienen). Dit wordt goed geïllustreerd door het feit dat hoewel de notaris
krachtens de wet slechts zorg hoeft te dragen voor het leveringsvereiste bij de overdracht van een
registergoed, hij in de praktijk de gehele overdracht regelt (soms zelfs met de koopovereenkomst).
De rechtszekerheidsfunctie komt ook tot uitdrukking in het civiele bewijsrecht, waarin vaststaat
dat een notariële akte dwingende bewijskracht heeft (artikel 157 lid 1 Rv). Dat is ook een kwestie
van rechtseconomie: wat de ene betrouwbaar geachte ambtenaar verklaart, hoeft de ander niet
meer te controleren.
De rechtsbescherming komt tot uitdrukking in de belehrungspflicht, wat zijn oorsprong vindt in het
Duitse recht en standaard is geworden sinds HR Groningse Huwelijksvoorwaarden: de HR
bepaalde dat de notaris zorg moet dragen dat er geen misbruik wordt gemaakt van juridische
onkunde en feitelijk overwicht. Artikel 43 lid 1 Wna noemt dit ook i.v.m. akten. Waaijer vindt dat dit
geldt voor alle ambtelijke werkzaamheden van de notaris.
Paragraaf 2.5: het werkterrein van de notaris: het burgerlijk recht maar er is meer
Het burgerlijk recht is traditioneel het werkterrein van de notaris. Echter, (oppervlakkige) kennis
van het bestuursrecht i.v.m. de registergoederen praktijk en diepgaande kennis van bepaalde
fiscaalrechtelijke deelgebieden is essentieel voor het notariële werkveld. Dit slaat zeker op
schenk-, erf- en overdrachtsbelasting.
Paragraaf 2.6: de notaris is ondernemer
Pagina 1 van 51
,De notaris is een vrije beroepsoefenaar die een publieke taak uitoefent (artikel 6:227a lid 2 BW,
artikel 2 lid 3 Wna). Een notaris heeft wel een ministerieplicht en is dus niet vrij om iedereen te
weigeren (21 lid 1 Wna). Wel mag hij onder omstandigheden doorverwijzen sinds 2011 (21 lid 3 en
4 Wna). Om het spanningsveld tussen het ondernemerschap en het ambtenaarschap op te heffen
wordt er gepleit om de notaris een bezoldigd staatsambtenaar te maken.
Paragraaf 2.7: het notarisambt vergeleken met andere ambten
De ambtenaar van de burgerlijke stand en de gerechtsdeurwaarder maken ook authentieke akten
op. Het verschil met deze twee en de notaris is dat de notaris niet beperkt is tot bij de wet
aangewezen bevoegdheden. De enige beperking die de notaris heeft is dat hij niet de authentieke
akten die specifiek zijn toegewezen aan de voornoemde beroepsgroepen mag opmaken. Voorts is
het ‘ambtenaarsgehalte’ van die twee groepen een stuk hoger dan dat van de notaris en is de
notaris geen verlengstuk van de rechter, maar neemt hij een meer onafhankelijke positie in.
Ook wordt de notaris wel eens vergeleken met de rechter. Beiden hebben een ordende functie: de
notaris kan gezien worden als een vooruitgeschoven post van de rechterlijke macht. Wel moet
opgemerkt worden dat een notaris een veel minder krachtig instrumentarium tot zijn beschikking
heeft dan de rechter als het gaat om de beslechting van geschillen. Een rechter kan i.v.m. artikel
42 RO dan ook niet persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor zijn ambtelijk verrichte
werkzaamheden, terwijl dit bij een notaris wel kan. De notaris wordt gerekend tot het gerechtelijke
apparaat krachtens artikel 3:43 BW.
Paragraaf 2.8: voorwaarden voor de ambtsbediening
Onpartijdigheid en betrouwbaarheid in ruime zin zijn kernvoorwaarden van het notariaat. Het
accent op welke voorwaarden belangrijk zijn, verandert met de maatschappij. Zo heeft recentelijk
de rechtsbeschermende taak, alsmede de integriteit en bijdrage aan criminaliteitsbestrijding aan
belang gewonnen. Artikel 17 Wna geeft ook een duidelijk beeld van wat verwacht wordt van een
notaris. Voorts wordt verwezen naar o.m. artikelen 14 lid 3, 22 en 25 Wna.
Hoofdstuk 3: onpartijdigheid en onafhankelijkheid
Paragraaf 3.1: algemene opmerkingen
Onpartijdigheid is de meest kenmerkende waarde van de notaris. De onpartijdigheid is overigens
alleen relevant in gevallen waarbij de notaris optreedt voor meerdere partijen.
Paragraaf 3.2: de begrippen onpartijdigheid en onafhankelijkheid; partijnotaris
Onpartijdigheid is niet zwart-wit. Soms zal corrigerend opgetreden moeten worden, zoals wanneer
sprake is van feitelijk overwicht of juridische onkunde (HR Groningse huwelijksvoorwaarden).
Waaijer meent dat economisch overwicht hier ook onder hoort te vallen. Onafhankelijkheid moet
gezien worden als een voorwaarde voor onpartijdig optreden. Zo is het de notaris bijvoorbeeld
niet toegestaan om zich te laten betalen met provisie (artikel 9 VBG). De partijnotaris moet zijn
partijdigheid vooraf duidelijk maken.
Paragraaf 3.3: enkele praktijksituaties
Een notaris moet opletten bij de vertegenwoordiger van een rechtspersoon: immers, de
bestuurder en de rechtspersoon kunnen uiteenlopende belangen hebben. Soms kan het dan
voorkomen dat een notaris de dienstverlening moet staken.
Ook moet gelet worden op de omgang met cliënten: indien de notaris te amicaal omgaat met de
vaste cliënt, kan dat argwaan bij de andere cliënt(en) oproepen.
Voorts valt te denken aan de locatie van passeren en het vragen van een percentage van de
prestatie (denk aan een percentage van een geldlening): allemaal dingen die de schijn van
partijdigheid/afhankelijkheid kunnen opwekken.
Paragraaf 3.4: standvastigheid bij een eenmaal ingenomen rol
Het is een illusie om te denken dat de akten van notarissen volledig vrij van
interpretatiemogelijkheden kunnen zijn. Dat is dan ook niet voldoende grond voor een
beroepsfout. Kijk immers naar de wetgever.
De notaris mag alleen tot uitleg overgaan van zijn eigen akte indien alle partijen op de hoogte
gesteld zijn van de vraagstelling en daarop hebben kunnen reageren. Dit om te voorkomen dat de
notaris antwoord geeft op een ongenuanceerde, gekleurde vraag. Voorts dient in dit kader
Pagina 2 van 51
,opgemerkt te worden dat de onpartijdigheid inzake de akte niet ophoudt na het passeren. Je blijft
dus onpartijdig ten aanzien van de partijen bij de akte.
Een notaris die als bindend adviseur optreedt ten aanzien van zijn eigen akte is gevaarlijk bezig:
denk aan de slager die zijn eigen vlees keurt. Schending van onpartijdigheid ligt dan op de loer.
Dit speelt ook als de notaris als mediator optreedt bij zijn eigen akte.
Rolwisseling dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. Vergelijk artikel 18 lid 2 VBG.
Paragraaf 3.5: onverenigbare betrekkingen
Artikel 9 Wna, artikel 5 onder c Wet op de Raad van State en artikel 15 van de Gemw bevatten
bepalingen over onverenigbare functies. Belangrijkste overweging om notarissen niet tevens
advocaten te laten zijn is omdat de onpartijdigheid hier te grote parten speelt. Voor rechters,
deurwaarders en kadasterbewaarders is het de overweging dat het notariaat niet gecombineerd
hoort te worden met betrekkingen waarin toezicht of controle op het notariaat wordt uitgeoefend
of nauw met het notariaat wordt samengewerkt.
De sanctie op artikel 9 Wna staat in artikel 14 lid 4 sub b Wna en is ontslag. Degene die zich niet
aan artikel 9 Wna houdt is tuchtrechtelijk aansprakelijk. Er is dus niet sprake van niet kunnen,
maar van niet mogen. Je bent dus niet automatisch geen notaris meer op het moment dat je
beslist tevens advocaat te worden.
De toegevoegd notaris is een notaris in loondienst. Opmerking verdient dat hij alleen in loondienst
kan zijn bij de notaris waar hij voor werkt. Hij kan dus niet de banknotaris o.i.d. worden.
Bestuursfuncties, commissariaten, adviseurschappen en zelfs bestuurslidmaatschap van de
lokale voetbalclub of de VVE moeten opgegeven worden als nevenbetrekkingen krachtens artikel
11 Wna. Vergelijk artikel 11 lid 4 jo. 14 lid 3 sub a Wna. Onaanvaardbaarheid van een
nevenbetrekking vindt zijn grondslag in het feit dat iets de onpartijdigheid en onafhankelijkheid
kan beïnvloeden. Overigens speelt artikel 21 lid 2 Wna (dienstweigering) hierbij natuurlijk ook een
belangrijke rol, mocht het ooit zover komen.
Hoofdstuk 4: ministerieplicht en dienstweigering
Paragraaf 4.1: algemene opmerkingen over ministerieplicht en dienstweigering
De ministerieplicht is een natuurlijke tegenhanger van het domeinmonopolie dat de wetgever de
notaris voor diverse rechtshandelingen toekent (zie o.m. artikel 2 Wna). Waaijer meent dat de
ministerieplicht ook bestaat voor rechtshandelingen die niet persé middels notariële akte tot stand
hoeven te komen. Dit omdat de bijstand van een notaris vertrouwen wekt bij derden of een
executoriale titel oplevert.
De pendant van de ministerieplicht is de veel belangrijkere plicht tot dienstweigering. De notaris is
er niet om onrecht te faciliteren: in dit kader wordt hij ook wel getypeerd als poortwachter. Partijen
zijn in die zin beperkt in welke rechtshandelingen zij middels een notaris willen verrichten door
hetgeen de notaris zelf kan en mag verrichten.
Artikel 6 VBG concretiseert artikel 21 Wna enigszins, hetgeen als zeer nodig werd ervaren door
het notariaat. Dienstweigering speelt alleen wanneer de notaris in eerste instantie wel bevoegd is:
het is dus onzinnig om te zeggen dat de notaris dienst moet weigeren als hem gevraagd wordt om
te passeren in het buitenland, buiten zijn waarneming of omtrent uitgesloten familieleden.
De notaris die ten onrechte weigert zijn ministerie ter verlenen handelt in strijd met de tuchtnorm
van artikel 93 Wna (daarbij is ook denkbaar dat hij onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:162
BW of dat hij wanprestatie pleegt). Ook wanneer hij dienst had moeten weigeren, maar dit niet
gedaan heeft speelt de tuchtnorm van artikel 93 Wna weer een rol, net als wanprestatie en
onrechtmatige daad.
Paragraaf 4.2: balanceren tussen ministerieplicht en dienstweigering
Vanwege de moeilijke afweging die de notaris maakt omtrent deze twee belangrijke
verplichtingen, zijn er meerdere verzoeken geweest om vooraf een bindende uitspraak van het
tuchtcollege te vragen, zodat de notaris weet waar hij aan toe is. Echter, dit heeft niet geleid tot
wetgeving. Waaijer spreekt ook van ‘de notaris loopt over het smalle koord en het vangnet
ontbreekt’. Hij raadt daarom ook aan om te overleggen met een andere notaris, de KNB of een
Pagina 3 van 51
, deskundige wetenschapper. Hoewel dit geen zekerheid biedt, getuigt het wel van procedurele
zorgvuldigheid.
Soms kan het geboden zijn een uitspraak van de voorzieningenrechter te vragen omtrent dit
vraagstuk (artikel 254 en 258 Rv). Dit is volgens het hof geboden in gevallen waarin de notaris op
basis van zijn eigen deskundigheid geen goede afweging kan maken.
Indien de notaris heeft gehandeld naar hetgeen is bepaald in kort geding en later in de
bodemprocedure blijkt dat dit onterecht was, zal de notaris niet aangesproken kunnen worden
voor zijn handelswijze. Immers, er bestond voor de notaris geen ruimte voor de redelijke
overtuiging dat er gegronde redenen bestonden voor dienstweigering.
Paragraaf 4.3: doorverwijzing naar een andere notaris
Doorverwijzing was in eerste instantie niet mogelijk in verband met de ministerieplicht. Dit is later
genuanceerd nu het onrealistisch was om te verwachten van kleine notarissen dat ze alles-
kunners zijn en ze derhalve nooit kunnen specialiseren. Doorverwijzing is nu mogelijk indien het
gaat om werkzaamheden van specialistische aard. Dit kan naar een andere notaris binnen kantoor
indien er een werkverdeling bestaat tussen de drie klassieke rechtsgebieden. Doorverwijzing is
dan immers in het belang van de cliënt en leidt tot een hoogwaardigere dienstverlening die
wellicht ook effectiever is (artikel 21 lid 3 en 4 Wna). Voorwaarde voor doorverwijzing is wel dat de
notaris waarnaar wordt doorverwezen de opdracht aanvaardt.
Paragraaf 4.4: dienstweigering en zorgplicht
De civielrechtelijke zorgplicht van notarissen jegens hun cliënten uit zich in de regels van de
overeenkomst van opdracht (grondslag in artikel 16 Wna). Hun zorgplicht jegens derden uit zich in
het leerstuk van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).
Paragraaf 4.5: zwaarwegende zorgplicht van de notaris met het oog op het vertrouwen van
derden
De zorgplicht die notaris heeft jegens derden bestaat omdat deelnemers aan het rechtsverkeer er
op moeten kunnen vertrouwen dat notariële stukken inhoudelijk correct zijn. Dit brengt met zich
mee dat wanneer voor de notaris duidelijk is of behoort te zijn dat partijen onwaarheden in een
notarieel (onderhands) stuk willen opnemen, hij dienst behoort te weigeren. Denk hierbij aan een
samenlevingscontract met het enkele doel om een verblijfsvergunning voor iemand te krijgen,
maar waarbij er geen sprake is van een affectieve relatie.
De notaris schendt zijn belehrungspflicht indien hij een akte passeert zonder dat de partijen alle
risico’s kennen. Voorts mag hij niet meewerken aan een akte als een partij zijn wil niet kan
verklaren, om welke reden dan ook. Tevens heeft de notaris een rol als bewaker van de
rechtszekerheid: hij heeft een wettelijke plicht tot titelrecherche. Wanneer partijen hem te kennen
geven geen prijs te stellen daarop vanwege de kosten die het met zich meebrengt, dan moet de
notaris dienst weigeren. Het is niet aan hem of zijn cliënten om deze wettelijke plicht opzij te
zetten.
Een notaris moet dienst weigeren indien er twijfel bestaat om de beschikkingsbevoegdheid van
een partij of de overdraagbaarheid van een goed. Hij dient zich altijd middels zijn rechercheplicht
te kwijten. Denk aan het voorbeeld van een overdracht aan een niet-rechthebbende, met de
gedachte dat de eigenaar zijn eigendom toch niet zal opeisen en de niet-rechthebbende hiermee
in staat te stellen middels verjaring eigenaar te worden. Alleen als een notaris sterke
rechtvaardigingsgronden voor e.e.a kan aanvoeren, mag hier een uitzondering op worden
gemaakt.
Paragraaf 4.6: zorgplicht bij dreigende schade van een derde met een concreet recht
Ten aanzien van de zorgplicht van derden met een concreet recht bestaan er twee ‘kampen’, te
weten de ‘rekkelijken’ en de ‘preciezen’. Aanleiding was een tuchtzaak waarin bepaald werd dat
een notaris niet behoorde mee te werken aan het breken van een kettingbeding. De rekkelijken
zijn van mening dat de notaris geen rechter is en hij niets anders kan doen dan informeren en
waarschuwen. Ook noemden zij een rechtstechnisch argument: als er geen notaris te vinden zou
zijn die zou meewerken aan het doorbreken van een kettingbeding, zou een kettingbeding de
Pagina 4 van 51
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller MarcoJ. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $8.75. You're not tied to anything after your purchase.
