Volledig overzicht van de verplicht voorgeschreven jurisprudentie voor het tentamen Ondernemingsrecht 2. Alle belangrijke rechtsoverwegingen zijn in dit bestand op een overzichtelijke wijze weergegeven.
Arresten Ondernemingsrecht 2 18-19..................................................................................2
Corporate governance en de macht van de kapitaalverschaffer; aandeelhoudersactivisme..........2
Openheid.......................................................................................................................................6
Enquêterecht.................................................................................................................................6
Uitkoopregeling en geschillenregeling.........................................................................................16
Medezeggenschap in concernverband.........................................................................................18
Fusies en overnames...................................................................................................................26
Effectenrecht: Primaire markt......................................................................................................27
Effectenrecht: Marktmisbruik......................................................................................................33
Beschermingsmaatregelen, enquête en overnamegeschillen......................................................47
Openbare biedingen....................................................................................................................51
Verduidelijking terminologie aan de hand van Ondernemingsrecht 2008/20 van De Brauw.......................55
,Arresten Ondernemingsrecht 2 18-19
Corporate governance en de macht van de kapitaalverschaffer; aandeelhoudersactivisme
Stork JOR 2007/42 De centrale vraag in dit geschil is aan welk orgaan de bevoegdheid toekomt om de
strategie van de (structuur)vennootschap te bepalen. De OK overweegt dat niet valt in te zien dat het
gebruik willen maken van het in art. 2:161a BW aan de AV toegekende recht om het vertrouwen in de RvC
op te zeggen (door enkele grootaandeelhouders), kan worden aangemerkt als ongewenste overval of
overname zoals bedoeld in de optieovereenkomst en de statuten van de stichting preferente aandelen.
Deze grootaandeelhouders kunnen niet worden aangemerkt als ‘malafide overvallers’ of ‘raiders’. In casu
zijn preferente beschermingsaandelen uitgegeven, waardoor in deze situatie de uitoefening van het recht
om het vertrouwen in de RvC op te zeggen (in wezen permanent) werd geblokkeerd. De OK beschikte dat
de beschermingsprefs moesten worden ingetrokken, omdat de uitgifte daarvan in strijd was met de
redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.
Activistische aandeelhouders. In het kader van het agenderingsrecht; stemrecht van de activistische
aandeelhouders zijn vooral r.o. 2.16; 2.23; 2.27 en 2.33 van belang. Kort: op de agenda moet worden
opgenomen ter STEMMING (dus niet alleen ter bespreking, gelet op groot % aandelen gehouden door de
aandeelhouders die dit voorstel doen): het opzeggen door de AV van het vertrouwen in de RvC en het
voorstel tot wijziging van de statuten. Zij wilden bewerkstellingen dat een besluit van de RvB tot aangaan
van een fusie/doen van acquisitie/desinvestering door de vennootschap of dochter onderworpen werd
aan goedkeuring door de AV. Waar het in de kern om gaat is een machtsgreep door de activistische
aandeelhouders. R.o. 2.37 (gelukkig voor Stork) is er een Stichting die een recht heeft tot het nemen van
cumulatief preferente aandelen (beschermingsprefs). De beursgenoteerde onderneming Stork heeft een
‘beschermingsmuur’ in de vorm van een Stichting die beschermingsprefs kan nemen. Bijzonder karakter
van de beschermingsprefs is dat de aandelen terecht komen bij het bestuur van de Stichting met
uitsluiting van het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders. Het (aandelen)belang van C en P
‘verwaterd’ door deze uitgifte tot 15%. Met 15% kun je nog net een enquête-procedure verzoeken. Doen
C en P dan ook.
Strategie van de vennootschap. (Rechtsregel) De OK oordeelt (r.o. 3.14) dat het in beginsel niet aan haar is
om te beslissen welke strategie een vennootschap met betrekking tot haar ondernemingsbeleid dient te
volgen of welke visie in geval van verschil van inzicht de juiste is. Het bepalen van de strategie is in
beginsel een aangelegenheid van het bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen (indien
aanwezig) en ten aanzien waarvan de AV haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening
van de haar in wet en statuten toegekende rechten, waaronder sinds 1 oktober 2004 in geval van een
structuurvennootschap het recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen ex art.
2:161a/2:271a BW). Dit neemt niet weg dat de uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden
getoetst, ook in rechte.
De OK twijfelt niet over de strategie van Stork, wel over de alternatieve strategie van de aandeelhouders
(impliciet r.o. 3.15). Zelfs een, in de woorden van de OK 'uiterst terughoudende toetsing' van het
handelen van de grootaandeelhouder aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, kon niet leiden tot
de conclusie dat Stork moest worden gedwongen de strategie te verlaten, alleen omdat op grond
van art. 2:161a BW de AV haar daartoe zou kunnen dwingen. Daarom verbood de OK dat de
buitengewone algemene vergadering zou stemmen over de voorstellen van de grootaandeelhouders met
betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen. De conclusies omtrent
deze uitspraak zijn:
i) dat de OK niet alleen op een verzoek ex art. 2:161a/271a BW, maar ook in een
enquêteprocedure het (voorgenomen) besluit tot collectief ontslag en de motivering daarvan
materieel toetst;
2
, ii) dat de OK na toetsing in dit geval de besluitvorming door de AV verbood, omdat dit zou
leiden tot een door de OK als ongewenst beschouwde strategiewijziging van de
vennootschap, en
iii) dat beschermingsconstructies niet mogen worden ingezet teneinde de uitoefening van het
collectief ontslagrecht van art. 2:161a/271a BW te blokkeren.
NB. Zie: BLANCO FERNÁNDEZ, JOR 2007/42; LEIJTEN, Ondernemingsrecht 2007, 53, p. 157-163. Zie
ook nr. 631 e.v. Zie ook best practice III.1.6 onder f NCGC en de HR in de ASMI-zaak.
ABN AMRO Bevestiging Stork-zaak; aanvulling verantwoordingsplicht van het bestuur aan AV.
Centrale vraag in deze zaak is of het bestuur van ABN AMRO haar belangrijke dochtervennootschap
LaSalle aan Bank Of America mocht verkopen, zonder goedkeuring van de AV, terwijl sprake was van een
situatie waarin Barclays voornemens was om een vriendelijk openbaar bod uit te brengen op de aandelen
van ABN AMRO, maar zij geen belangstelling had voor LaSalle. Daarnaast had een onvriendelijk
bankenconsortium bekend gemaakt dat zij een concurrerend openbaar bod zou uitbrengen op de
aandelen van ABN AMRO, opdat zij ook LaSalle wilde verwerven.
Strategiebepaling. HR in r.o. 4.3: het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan
verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De RvC
houdt daarop toezicht. De AV kan haar opvattingen tot uitdrukking brengen door middel van de aan haar
in de wet en statuten toegekende rechten. Dit laatste betekend in het algemeen dat het bestuur van de
vennootschap aan de AV verantwoording moet afleggen van zijn beleid, maar het bestuur is behoudens
een afwijkende wettelijke of statutaire regeling niet verplicht de AV vooraf in zijn besluitvorming te
betrekken, indien het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. In casu betekend dit dat het
bestuur van ABN AMRO LaSalle mocht verkopen zonder goedkeuring van de AV (het bestuur was daartoe
zelfstandig bevoegd).
Aandeelhoudersactivisme. Wanneer is sprake van een karakterwijziging/profielwijziging, art. 2:107a BW?
R.o. 4.7. De AV heeft geen goedkeuringsrecht op grond van art. 2:107a BW. Het besluit tot verkoop van
LaSalle is geen besluit omtrent ‘een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de
vennootschap of de onderneming’ ex art. 2:107a lid 1 aanhef BW.
Van de situatie zoals in art. 2:107a lid 1 aanhef BW omschreven is sprake indien het besluit zo ingrijpend
is, dat de aard van het aandeelhouderschap zodanig verandert dat de aandeelhouder als het ware
kapitaal gaat verschaffen in een wezenlijk andere onderneming (MvT aangehaald in dit arrest).
De HR is – anders dan de OK – van oordeel dat deze casus ook niet dusdanig lijkt op de gevallen die vallen
onder art. 2:107a BW dat zij daarmee op een lijn moet worden gesteld. De open norm van het artikel
moet - in verband met de rechtszekerheid - beperkt worden toegepast (r.o. 4.8). Als reactie op de ruime
uitleg die (voorheen) in de literatuur omtrent art. 2:107a BW werd bepleit, heeft de wetgever de
vangnetformule: ‘besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de
vennootschap’ in het artikel opgenomen. Daarom is niet juist om (ook) deze formule ruim uit te leggen,
omdat dan een tweede vangnet wordt gecreëerd.
Dus alleen in dien de aard van het aandeelhouderschap wordt gewijzigd. Voor een ruimere toepassing
van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats.
Analyse per rechtsoverweging(en)
Positiebepaling. Stand-alone handhaven of laten overnemen? r.o. 3.9 en 3.10 vaste jurisprudentie
omtrent de strategie ASMI en ABN AMRO/VEB. R.o. 3.11 toegepast op AkzoNobel casus. Voor de bij de
positiebepaling door het bestuur te hanteren maatstaf gelden r.o. 3.12, 3.13, 3.14, 3.16, 3.19 3.22,
3.23, 3.24 als slot.
Verantwoording van AkzoNobel aan haar aandeelhouders: r.o. 3.28 ASMI regel; r.o. 3.30 constatering
dat het besluit van Akzo onbegrip opriep bij haar aandeelhouders; r.o. 3.31 toelichting.
ASMI NJ 2010/544 en JOR 2010/228 ASMI is een beursgenoteerde vennootschap (geen
structuurvennootschap). Er zijn enkele grootaandeelhouders, waaronder de oprichter van het bedrijf en
voormalig CEO Del Prado Sr. (21%), het Britse pensioenfonds Hermes (15%) en het Amerikaanse
3
, hedgefonds Fursa (6%). Tussen het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI enerzijds en Hermes
en Fursa anderzijds bestaat onenigheid over de te volgen koers. Wanneer het overleg vastloopt eist
Hermes in een brief het vertrek van CEO Del Prado Jr. en de commissarissen ten gunste van ‘eigen’
mensen. Op verzoek van Hermes wordt de ontslag- en benoemingskwestie geagendeerd voor de
eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders. Kort voor deze vergadering oefent de Stichting
Continuïteit ASMI haar optierecht uit en verwerft een belang in ASMI van ruim 29% van de stemrechten.
Hermes en Fursa, die hierdoor geen meerderheid zullen kunnen winnen voor hun standpunt, verzoeken
OK om een enquête. Bij wijze van onmiddellijke voorziening vragen zij ASMI te bevelen de uitstaande
beschermingsprefs te (doen) intrekken.
De centrale vraag is – kort gezegd – in hoeverre het bestuur en de RvC verplicht zijn om de externe
aandeelhouders en de AV te betrekken bij de besluitvorming over de strategie. De HR oordeelt dat het
aan het bestuur, onder toezicht van de RvC is, om te beoordelen of en in hoeverre overleg over de
strategie met de externe aandeelhouders wenselijk is. Op voorgaande sluit aan dat het bestuur, tenzij er
afwijkende wettelijke of statutaire regelingen van toepassing zijn, niet verplicht is om de AV vooraf in zijn
besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (rechtsregel).
De regel dat het bestuur onder toezicht van de RvC verantwoordelijk is voor de strategie, kennen we al uit
de ABN AMRO beschikking.1 Daarbij behoort het bestuur dan te doen wat aan het begin van de tweede
alinea van 4.4.1 staat: het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming voorop
stellen.2 Het rechtsoordeel van de HR over de bevoegdheden van de RvC luidt als volgt:
‘De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad
terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting
heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is
dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling
III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de
verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door
de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten
zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.’ (r.o. 4.5.1.)
De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of
anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot
actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op
gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De
RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar
verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of
rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur
wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.’ (r.o. 4.5.2.)
Kern ASMI: er bestaat voor het bestuur van de vennootschap geen verplichting om met de (activistische)
aandeelhouders in gesprek te gaan en geen plicht om een AV bijeen te roepen voorafgaand aan het
nemen van een beslissing tot wijziging of behoud van de strategie van de vennootschap en de daarmee
verbonden onderneming. Verder heeft de RvC geen verplichting tot het innemen van een bemiddelende
rol. Herhaling van ABN AMRO/VEB en HBG (HBG is niet verplicht voorgeschreven). HR spreekt in ASMI
voor het eerst over de waarde van de belangen op de lange termijn, in navolging van de Code Frijns. De
HR sluit daarmee aan op het Duitse model. Wat nog van belang is om te vermelden is dat de HR expliciet
de bepaling uit de EN code verwerpt (verplicht wel dat een dialoog moet plaatsvinden tussen de
voorzitter van de board en grootaandelhouders).
DUS: keuze voor het Rijnlandse model in NL, alhoewel de buitenlandse (activistische)
aandeelhouders het Angelsaksische model trachten te incorporeren in NL.
1
HR 13 juli 2007, NJ 2007/434m.nt. J.M.M. Maeijer
2
Dit volgt ook uit Cancun.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller AnnieckvanEck. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $17.32. You're not tied to anything after your purchase.
