Summary
Empiricial Legal Studies samenvatting
- Course
- Institution
Empiricial Legal Studies samenvatting van alle artikelen
[Show more]
Seller
Follow
fennekijne
Reviews received
Content preview
EMPIRICAL LEGAL STUDIESBenaderingen in empirisch onderzoek naar het recht - Peter Mascini
In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende manieren om het recht te
bestuderen. Vaak wordt een onderscheid gemaakt tussen een juridische (of positiefrechtelijke) en
empirische (of sociaalwetenschappelijke) benadering.
De verschillen tussen de juridisch een empirische bestudering van het recht worden eerst
geaccentueerd aan de hand van vier dimensies om ze vervolgens te nuanceren.
Dimensies Juridische bestudering Empirische bestudering
Onderzoeksdoelen Praktisch en normatief Beschrijvend/verklarend en
objectief
Perspectief Intern Extern
Methode Geesteswetenschappelijk Sociaalwetenschappelijk
Kennisclaims Gevonden aan autoriteit, tijd en plaats Persoonsonafhankelijk en
universeel
Accentuering verschillen
De eerste dimensie waarop de juridische en empirische bestudering van het recht van elkaar worden
onderscheiden betreft de onderzoeksdoelen: wat de onderzoeker wil bereiken.
De juridische bestudering van het recht kan primair worden gekarakteriseerd als praktijkgericht.
- Deze praktische oriëntatie komt voort uit de zoektocht van juristen naar de best mogelijke
antwoorden op rechtsvragen binnen een bestaand rechtssysteem.
- Die juridische bestudering van het recht kan daarmee worden opgevat als een commentaar op
de rechtspraktijk die eventueel vergezeld gaat van adviezen over rechtsvorming.
De empirische bestudering van het recht houdt verband met het streven om kennis te genereren door
middel van het beschrijven van de rechtspraktijk, het begrijpen van het functioneren ervan en het
verklaren van de oorzaak en gevolgen van recht in de samenleving.
- De nadruk ligt op het genereren van kennis over hoe het er feitelijk in de rechtspraktijk aan toe
gaat. Het is de bedoeling dat waarnemingen op een objectieve manier worden gedaan.
- Het betekent niet dat de waarden van de onderzoeker geen rol spelen, deze waarden dringen
door In de keuze van onderzoeksvragen en theoretische perspectieven.
De tweede dimensie gaat over het gehanteerde perspectief: intern of extern.
Aan die juridische bestudering van het recht wordt vaak een intern perspectief toegeschreven.
Dit houdt in dat de recht wetenschapper de regels van juridisch systeem volgt waarin de redelijke
afweging van belangen, waarden en doeleinden centraal staat.
- Denk aan interpretatie van de juistheid van competenties, feiten, overwegingen, relevante wet
en regelgeving en rechterlijke uitspraken.
De empirische bestudering van het recht wordt in verband gebracht met een extern perspectief.
De onderzoeker observeert de gedragingen, emoties, opvattingen en belangen van de deelnemers aan
de rechtspraktijk van buitenaf. Bovendien probeert hij deze te beschrijven en verklaren zonder zelf
een normatieve positie in te nemen ten opzichte van de gedragingen en betekenissen die onderzochten
aan hun eigen handelen toeschrijven.
De derde dimensie heeft betrekking op de gehanteerde methode.
In de juridische bestudering van het recht wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de hermeneutische
methode die vooral gangbaar is binnen de geesteswetenschappen. In de hermeneutische methode staat
de interpretatie van teksten centraal.
- In bestudering van juridische teksten komt het aan op het aandragen van voor vakgenoten
begrijpelijke argumenten om wetten of uitspraken op de juiste manier te interpreteren.
1
,In de empirische bestudering van het recht wordt gebruik gemaakt van onderzoeksmethoden uit de
sociale wetenschappen. Dit houdt in dat gegevens op systematische wijze worden verzameld en
geanalyseerd en dat er uitgebreid verantwoording wordt afgelegd over methodologische keuzes.
- Er wordt voldaan aan de replicatiestandaard: iedereen moet in staat zijn om onderzoek dat
door een ander is verricht te begrijpen, beoordelen, ontwikkelen of reproduceren Zonder
aanvullende informatie van de onderzoeker.
- Bij een analyse is er niet direct sprake van juridisch, een analyse kan ook empirisch zijn.
De vierde dimensie betreft de kennisclaims die worden gemaakt: het proces van kennisverwerving en
de rechtvaardiging van dat proces.
- Kennisclaims kunnen gebaseerd zijn op autoriteitsargumenten of onpersoonlijke
waarheidsclaims en kunnen tijd- of plaatsgebonden zijn of juist universele pretenties hebben.
In de juridische bestudering van het recht spelen autoriteitsargumenten mee in de acceptatie van de
kennisclaims. Belangrijke kwesties worden aan een hooggerechtshof voorgelegd met als doel dat deze
een rechtgevende uitspraak kan doen, waar de rechtspraak weer even mee voort kan.
- Daarnaast blijf ik kennis claims die volgen uit de juridische bestudering van het recht vaak
bewust beperkt tot een specifieke casus of het geldende rechtssysteem waar ze betrekking op
hebben (de kennis claims zijn veelal tijds- en plaatsgebonden).
In de empirische bestudering van het recht is er geen hogere autoriteit die vaststelt welke kennis
valide is of niet. Kennisclaims zijn eerder gebaseerd op onpersoonlijke criteria zoals de validiteit en
objectiviteit van waarnemingen van de onderzoeker.
- Daarnaast is het uitgangspunt van empirisch onderzoek om na te gaan of de gevallen die zijn
onderzocht representatief zijn voor een grote categorie of populatie.
- Het doel van empirisch onderzoek is om kennis te genereren die generaliseerbaar is naar
andere tijden of plaatsen.
Nuancering verschillen
Dat verschillen tussen die juridische en empirische bestudering van het recht minder absoluut zijn dan
ze wellicht op het eerste gezicht lijken, wordt geïllustreerd aan de hand van 3 dimensies waarop beide
manieren om het recht te bestuderen zijn onderscheiden.
De onderzoeksdoelen van die juridische bestudering van het recht zijn gekarakteriseerd als praktisch
en normatief. Dit is gedeeltelijk juist, niet alle juridisch onderzoek is positiefrechtelijk.
- In rechtstheoretisch onderzoek en juridisch onderzoek met de natuurrechtelijke insteek gaat
de aandacht uit naar eigenschappen van het recht die specifieke jurisdicties overstijgen.
- De objectieve beschrijving van bestaande wetgeving en verschillen tussen juridische
praktijken en systemen speelt een rol in positiefrechtelijk onderzoek.
De karakterisering van empirisch onderzoek als beschrijvend/verklarend en objectief verdient
eveneens nuancering.
- Er is veel empirisch onderzoek dat specifiek is gericht op de bestudering van vragen die
relevant zijn voor de rechtspraak.
- Praktisch en normatief onderzoek hebben een plek in empirische bestudering van het recht.
Het onderscheid tussen een intern juridisch perspectief en een extern empirisch perspectief is minder
scherp dan het in eerste instantie lijkt. Enerzijds kan een extern perspectief op verschillende manieren
doordringen in de juridische bestudering van het recht.
- Het kan gebeuren dat rechts wetenschappers culturele waarden en sociale verhoudingen die in
wet- en regelgeving zijn ingebakken reproduceren of problematiseren.
Anderzijds kan een intern perspectief doordringen in de empirische bestudering van het recht
wanneer empirische onderzoekers zelf een juridische achtergrond hebben of als ze de regels van een
juridisch systeem als vertrekpunt van hun onderzoek nemen.
2
,Bij karakterisering van kennisclaims is nuancering ook op zijn plaats ook al spelen in de juridische
bestudering van het recht autoriteit gebonden kennis claims mee, betekent dit niet dat deze
allesbepalend zijn. Anderzijds spelen autoriteitsargumenten ook een rol binnen de empirische
bestudering van het recht.
Recht als instrument
De instrumentele benadering van het recht is ontstaan als kritiek op een intern juridisch perspectief
waarin het recht wordt opgevat als een formeel systeem dat los van de samenleving opereert.
In de instrumentele benadering van wordt recht primair gezien als een instrument voor
gedragsverandering of voor maatschappelijke verandering. Het gaat altijd om het functioneren van
het recht en de effectiviteit daarvan
Het vertrekpunt van de instrumentele benadering is de constatering dat er vaak een groot verschil
bestaat tussen wat de wet voorschrijft (law in the books) en wat daar in de praktijk van terecht komt
(law in action). Dit onderscheid is geïntroduceerd door de Amerikaanse jurist Pound.
Sociological jurispudence: hij wil laten zien hoe het recht meer in overeenstemming met de
praktijk kan worden gebracht.
De Realisten hadden kritiek op de hervormingsideeën van Pound, omdat die in hun optiek niet ver
genoeg gingen. De Realisten werden gedreven door het streven om de maatschappelijke positie van
marginale en achtergestelde groepen te verbeteren door middel van de mobilisatie van het recht.
Realisten dachten dat empirisch onderzoek behulpzaam was voor hun hervormingsagenda omdat
hiermee kon worden aangetoond weke wettelijke hervormingen nodig waren en welke
belemmeringen de noodzakelijke geachte veranderingen in weg stonden.
De opkomst van ELS sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw kan in veel opzichten worden gezien
als een continuering van de uitgangspunten die voor het eerst door Pound op de kaart zijn gezet.
I. Het beperken van focus van het empirische onderzoek tot het geldende recht en actoren,
instituties en processen die betrokken zijn bij of interacteren met het geldende recht.
II. Continuïteit, omdat vragen of problemen die relevant zijn voor de rechtspraak opnieuw
centraal staan.
III. Continuïteit, omdat de toegevoegde waarde van ELS ten opzichte van de juridische
bestudering van het recht doorgaans meer wordt gezocht in het gebruik van
sociaalwetenschappelijke onderzoeksmethoden dan van sociaalwetenschappelijke
theorieën.
IV. Continuïteit in de zin dat ook in ELS de nadruk ligt op de bestudering van de manier
waarop veronderstellingen die aan juridische instrumenten ten grondslag liggen (law in
books) in de praktijk uitpakken (law in action).
De reconstructie van de veronderstelde gedragsconsequenties die ten grondslag liggen aan juridische
interventies en de bestudering van het functioneren van de rechtspraak en de gevolgen die dit met zich
meebrengt worden tezamen opgevat als de ‘trias ELSi’.
Rechtspluralisme
De rechtspluralistische benadering kan worden opgevat als een kritiek op de centrale rol die in de
instrumentele benadering aan het geldende recht wordt toegeschreven. Het uitgangspunt van deze
benadering is dat niet alleen het geldende recht maar ook andere sociale normen door burgers als
bindende verplichtingen kunnen worden ervaren en als zodanig kunnen functioneren. Kritiek op
centrale rol die recht heeft binnen de benadering instrument als recht, want sociale normen!
Antropoloog Malinowski vond dat in stammen zonder rechtsorde vaak bindende morele
verplichtingen gelden. Die kwamen voort uit gevoelens van wederkerigheid die in de hand werden
gewerkt door de uitwisseling van giften. Dit betekent allereerst dat een formele rechtsorde geen
noodzakelijke voorwaarde is om sociale orde te kunnen creëren of in stand houden.
Bovendien kunnen informele regels een minstens even sterk verplichtend karakter hebben als
geldend recht.
3
, De rechtspluralistische benadering problematiseert het inperken van de definitie van het recht tot een
stelsel van formele regels waarvan de naleving kan worden afgedwongen op basis van het
geweldsmonopolie van de staat.
Deze definitie van het recht wordt bekritiseerd omdat regels die tot het recht worden gerekend op deze
manier bij voorbaat een hogere status krijgen aangemeten dan regels die daarbuiten vallen, terwijl
formele regels niet per se een belangrijke rol innemen in het dagelijks leven.
De invloed van formele regels wordt overschat en van informele regels wordt onderschat.
Een belangrijk vertrekpunt van het rechtspluralisme betreft het door Ehrlich geïntroduceerde
onderscheid tussen het officiële recht (‘rechtssatz’) en wat hij noemde ‘levend recht’ (‘rechtsleben’).
- Levend recht: de normen die burgers als verplichtend ervaren ook al zijn ze niet bij wet
vastgelegd. Het levende recht perkt de manoeuvreerruimte van het officiële recht in, omdat
wetten en rechtspraak nooit in een normatief vacuüm terecht komen.
Moore heeft deze stelling verder uitgebouwd, omdat ze stelt dat de werking van geldend recht
afhankelijk is van de interactie met informele regels die gelden binnen semiautonome sociale velden.
- Semiautonome sociale velden: gekenmerkt door het vermogen van degenen die er deel
vanuit maken om eigen regels op te stellen en om degenen die zich niet aan deze regels
houden te bestraffen met sociale uitsluiting als ultieme sanctie.
Het uitgangspunt van de rechtspluralistische benadering is om verschillende normstelsels in
onderlinge samenhang te bestuderen en hierbij niet bij voorbaat een bevoorrechte status toe te kennen
aan het geldende recht.
Verschillen en overeenkomst
De instrumentele benadering beperkt zich tot de bestudering van de manier waarop geldend recht in
de praktijk wordt gebracht, terwijl rechtspluralisme de wisselwerking tussen normstelsels centraal zet.
Een ander verschil is dat in de eerste benadering top-down wordt gekeken naar wat er in de praktijk al
dan niet terecht komt van bedoelingen van de wetgever, terwijl in de laatstgenoemde benadering
bottom-up wordt gekeken naar wat mensen die deel uitmaken van sociale verbanden al dan niet doen
met rechtsregels die op hen van toepassing zijn.
De benaderingen hebben gemeen dat beide gericht zijn op de bedoelde en onbedoelde gevolgen van
de toepassing van bindende normatieve verplichtingen en de processen en mechanismen die daarvoor
verantwoordelijk zijn.
Recht en samenleving
Recht en samenleving is een benadering waarin het recht zelf wordt verklaard als uitkomst van
sociale verhoudingen of culturele denkbeelden waar het recht vervolgens zelf een bijdrage aan levert.
Het recht wordt niet alleen gevormd door sociale verhoudingen of culturele denkbeelden, maar dat het
recht omgekeerd ook van invloed is op deze maatschappelijke krachten. Het gaat om de rol die
maatschappelijke krachten spelen bij totstandkoming van wet- en regelgeving en hoe de sociale
concepten ze in stand gehouden worden binnen het recht.
De recht en samenleving benadering is onder andere geïnspireerd op het invloedrijke werk van twee
grondleggers van de sociologie uit de negentiende eeuw: Marx en Durkheim.
Probeerden de maatschappelijke veranderingen aan het einde van de negentiende eeuw in westerse
landen te verklaren, maar zij richtten zich op twee wezenlijk verschillende maatschappelijke krachten:
- Marx legt de nadruk op materiele belangen en ongelijke sociale verhoudingen.
- Durkheim legt de nadruk op collectieve denkbeelden en maatschappelijke waarden.
De recht en samenleving benadering bestudeert de invloed van maatschappelijke krachten op het
recht waar het recht vervolgens zelf vorm aan geeft. De theoretische veronderstellingen die aan deze
benadering ten grondslag liggen, geven een belangrijke impuls aan empirisch onderzoek.
Sociale productie van het recht met wisselwerking tussen de samenleving en het recht.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller fennekijne. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $7.73. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
73918 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now