Class notes
Ondernemingsrecht 1 hoorcollegedictaat week 7
- Course
- Institution
Zeer volledig hoorcollegedictaat van week 7. Alle slides opgenomen. Niet meer nodig om het hoorcollege zelf te kijken.
[Show more]
Seller
Follow
kleinganseijm
Reviews received
Content preview
Ondernemingsrecht 1 hoorcollege 13 – Enquête- en geschillenprocedureDe enquêteprocedure is denk ik bij far de belangrijkste ondernemingsrechtelijke procedure die wij
kennen. De geschillenprocedure is een hele typische ondernemingsrechtelijke procedure die we ook al
lang kennen maar waar eigenlijk niet zoveel gebruik van wordt gemaakt. Beide procedures worden
gebruikt ter doorbreking van geschillen tussen aandeelhouders in besloten vennootschappen.
Aandeelhoudersgeschillen is echt een enorm thema. Geschillenregelingprocedures denk ik dat er sinds
1998 zo’n rond de 50/60 uitspraken zijn geweest, dat valt wel mee. Maar als je kijkt naar het
enquêterecht zijn er zeker 500 á 600 procedures gevoerd sinds 1960 die puur zien op de verhouding
tussen aandeelhouders.
Beide procedures functioneren niet optimaal. Nou is er in het najaar 2019 een wetsontwerp gelanceerd
met een bijbehorende ontwerp MvT en ik heb op Nestor ook de link geplaatst waar u die kunt
raadplegen. Het is nu nog een wetsontwerp na een gesprek met experts. We zitten nu in de
consultatiefase, allerlei mensen uit de praktijk gaan daar hun plasje op doen. Dat verschijnt allemaal
op de site waar ik de link naar heb geplaatst. Vervolgens verschijnt het wetsvoorstel en dat wordt dan
in de tweede kamer behandeld.
Casus
Kees, Henk en Marie houden ieder 1/3 van de aandelen in Threesome BV. Henk en Marie zijn tevens
bestuurder. Henk en Marie zijn bovendien ieder 50%-aandeelhouder/bestuurder van Duosome BV.
Kees is in de AV als bestuurder ontslagen.
Henk en Marie besluiten namens Threesome BV bedrijfsinventaris te verkopen aan Duosome BV
voor een bedrag van € 30.000. De reële waarde van de bedrijfsinventaris bedraagt € 50.000. Aan
de overeenkomst wordt uitvoering gegeven.
Kees meldt zich bij u met de vraag: “Wat kan ik doen?”
U zult begrijpen, als je in zo’n vennootschap zit, je wilt wat doen en Kees komt bij u als advocaat. U zal
dan de vraag moeten stellen: wilt u aandeelhouder blijven of wilt u alleen maar schade? Kunt u iets
met 2:9 (dat kan als aandeelhouder niet want dat kan alleen maar de vennootschap zelf). Iets met
onrechtmatige daad jegens de bestuurders? Kortom: wat kan ik doen? Ik zou Kees adviseren. Kees zegt
dat ze altijd een blok vormen en dat hij nooit wat kan. Wellicht is er in het verleden ook wel eens geen
dividend uitgekeerd terwijl ze wel het salaris van de bestuurders hebben verhoogd. Allemaal
omstandigheden waardoor Kees zou kunnen zeggen: eigenlijk zou ik er wel uit willen. Dan komt
vervolgens de vraag aan de orde: hoe ga ik dat dan doen? Henk en Marie willen vast die aandelen wel
maar willen er waarschijnlijk niets of te weinig voor betalen. Een markt voor kleine BV’s is heel
moeilijk want wie is er nou bereid om voor twee ton een minderheidspakket te kopen? Dus hij zit als
het ware gevangen in de BV.
Geschillenprocedure
Art. 2:335-343c BW
Totstandkomingsgeschiedenis:
• Eerste initiatieven rond 1970
• Ingevoerd in 1989
Zie voor MvT: Kamerstukken II, vergaderjaar 1984/85, 18 905, nr. 3
• Aangepast in 2012
Zie voor MvT: Kamerstukken II, vergaderjaar 2006/07, 31 058, nr. 3
• 2019: Wetsontwerp + ontwerp-MvT
Eerst de geschillenprocedure. De geschillenprocedure dateert van 1989. De eerste
wetgevingsinitiatieven zijn al vlak na 1970 gekomen. Omdat na 1971 de aangepaste enquêteprocedure
in werking is getreden. Dat komt allemaal nog wel aan de orde. Een van de belangrijkste kenmerken
van de aangepaste enquêteprocedure was dat de mogelijkheid werd geïntroduceerd om te vragen om
voorzieningen als uit het onderzoek van wanbeleid was gebleken. Tot die tijd was het niet mogelijk dat
de rechter voorzieningen zou treffen. De gedachte was: de vennootschap neemt zelf wel de nodige
maatregelen om het wanbeleid te beëindigen. Dat bleek een illusie. De enquêteregeling stamt uit 1928
en van 1928 tot 1970 is daar eigenlijk geen gebruik van gemaakt. Vanaf het eerste moment dat de
mogelijkheid is geïntroduceerd om te verzoeken om voorzieningen te treffen, zie je dat de
enquêteregeling wordt gebruikt ter doorbreking van impasses tussen aandeelhouders. Veelal 50/50
1
,verhoudingen en dan vaak ook nog beide bestuurder. Vanaf het eerste moment werd de
enquêteregeling daarvoor gebruikt, maar daar is hij niet voor bedoeld. Dat ga ik u nog uitleggen.
Dat was eigenlijk voor de wetgever aanleiding om te zeggen: gelet op de hoeveelheid jurisprudentie die
loskomt op het terrein van het enquêterecht, misschien is het toch wel een goed idee om een specifieke
wettelijke regeling te bouwen die echt ziet op de beslechting van geschillen tussen aandeelhouders.
Waarom is regeling dan pas in 1989 ingevoerd? In die periode speelde er een hele andere belangrijke
wetgevingsoperatie, namelijk de invoering van de eerste tweede en derde misbruikwetgeving althans
de aanpassing daarvan. En die kreeg voorrang. Dus 248 en alles wat erbij hoort werd eerst allemaal
aangepast en ingevoerd. Daarna was het tijd om de geschillenprocedure klaar te maken en in te
voeren. Die geschillenregeling is in 2012 ingrijpend gewijzigd want hij liep in ieder geval in de periode
tot 2012 heel stroef, dat ga ik u nog wel laten zien. En we hebben dus nu ook inmiddels een
wetsontwerp waarin ook weer een aantal wijzigingen wordt voorgesteld. Ik zal u die uiteraard nog
laten zien.
Doel geschillenprocedure:
Beslechting aandeelhoudersgeschillen (verdere samenwerking blijvend onmogelijk)
• Uitstoting (2:336-341): “Jij eruit”
• Uittreding (2::343 lid 2): “Ik eruit”
(• overgang stemrecht pandhouder of vruchtgebruiker (2:342))
Toepassingsgebied: BV en besloten NV (2:335) > Waarom?
Strikte toepassing: OK 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4643 (Orthocenter)
Wat is het doel van de geschillenprocedure? Heel kort het beslechten van aandeelhoudersgeschillen.
Het betreft vaak situaties waarin de samenwerking tussen een paar aandeelhouders blijvend
onmogelijk is, dus ze moeten uit elkaar. Er zijn twee smaken, eigenlijk drie maar die laat ik verder voor
wat het is. Voor zover ik weet is er een of twee keer gebruikgemaakt van de mogelijkheid om het
stemrecht af te pakken van een pandhouder of een vruchtgebruiker. Het gaat vooral om de uitstoting
en de uittreding. Dat zijn de twee smaken. De uitstoting; jij moet eruit. En de uittreding: ik wil eruit.
De geschillenprocedure is alleen van toepassing op de BV en de besloten NV. Dat is een NV die geen
aandelen aan toonder kent, art. 335. Die bevat uitsluitend aandelen op naam. De statuten bevatten een
blokkeringsregeling en de statuten laten niet toe dat met medewerking van de vennootschap
certificaten aan toonder worden uitgegeven. Dus het gaat om de besloten NV.
Waarom die beperking tot de BV en de besloten NV? De gedachte is dat als je gewoon een NV hebt met
aandelen aan toonder of certificaten aan toonder en je bent als aandeelhouder of certificaathouder niet
meer gelukkig met de gang van zaken dan kun je je aandelen gewoon verkopen. Daar is een markt voor
en dat werkt prima. De besloten NV en de BV is een lastiger probleem.
In Ok Orthocenter is door de OK gezegd dat het toepassingsgebied van die procedure ook echt strikt
moet worden uitgelegd. Dus die voorwaarden moeten strikt worden uitgelegd. Als niet aan die drie
voorwaarden uit 335 is voldaan is de geschillenregelingprocedure niet van toepassing.
Processuele kenmerken
Uitstoting en uittreding (zie 2:343 lid 2)
Dagvaardingsprocedure (conflicten tussen aandeelhouders)
• Twee feitelijke instanties
• eerste aanleg: Rb. woonplaats vennootschap (2:336 lid :343 lid 2)
• hoger beroep: OK (2:336 lid :343 lid 2)
Samenstelling OK: art. 66 lid 2 RO (drie raadsheren; twee raden)
• dagvaarding: eis + gronden (111 lid 2, onder d Rv / 343 Rv)
• Cassatie (398 e.v. Rv)
Subsidiair karakter (2:337 jo. 2:343 lid 2)
Wat zijn belangrijke processuele kenmerken? Dat geldt voor zowel de uitstoting als de uittreding. Ik
heb daar art. 343 lid 2 achtergezet omdat in die bepaling wordt verwezen naar artikelen die van
toepassing zijn op de uitstoting. Dus eigenlijk worden die artikelen waar naar wordt verwezen van
overeenkomstige toepassing verklaard op de uittredingsvariant. Belangrijkste kenmerk van de
geschillenprocedure is dat het een dagvaardingsprocedure is. Contentieus moet ik zeggen. Het gaat om
een geschil tussen aandeelhouders en het is contradictoir, dus op tegenspraak. Men vond het destijds
2
,belangrijk om er een dagvaardingsprocedure van te maken om beide partijen de gelegenheid te geven
om optimaal hun eigen belangen te kunnen verdedigen.
Een dagvaardingsprocedure die zich kenmerkt door twee feitelijke instanties, in de eerste plaats in
eerste aanleg de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap en hoger beroep bij de Ok. Dat is
een speciale kamer van het gerechtshof Amsterdam gezeten aan het Ijdok. De Ok bestaat uit drie
raadsheren en twee raden, dat zijn twee deskundigen uit de praktijk. Maar de vijf tezamen vormen de
Ondernemingskamer. Die raden zijn deskundigen, dat kunnen registeraccountants zijn,
bedrijfskundigen noem het maar op. En afhankelijk van het type geschil dat voorligt wordt dan een van
die raden of twee van die raden bijgezet. Dus als je te maken hebt met hele belangrijke faillissement
kan het zijn dat er een registeraccount en een bedrijfseconoom worden bijgezet. En hier zal het wel
gaan om juristen uit de praktijk. Dat kan ook.
Dat is de Ondernemingskamer. De procedure wordt ingeleid met een dagvaarding. De dagvaarding
moet de eis omvatten en de gronden waarop de eis berust. Dat moet allemaal duidelijk worden
omschreven. En van het arrest van de Ok kan beroep in cassatie worden ingesteld. Wat wel bijzonder
is, is dat de geschillenprocedure een subsidiair karakter heeft. Wat in de praktijk eigenlijk niet veel
gebeurt en ik ga er wel vanuit dat notarissen dat altijd voorlichten als er een BV wordt opgericht of een
besloten NV: beste mensen, is het niet verstandig om een statutaire dan wel een contractuele
geschillenregeling te gaan opstellen. Bijvoorbeeld in de vorm van een bindend advies of een arbitrage
of iets dergelijks. Maar een een of andere vorm van een statutaire procedure voordat het misgaat.
Als het wel is opgenomen in de statuten of in een overeenkomst en die regeling die zoals 337 zegt, daar
kan een beroep op worden gedaan voor zover dat de overgang van de aandelen niet onmogelijk dan wel
uiterst bezwaarlijk maakt. Dus als de rechter van oordeel is dat die contractuele of statutaire regeling
dat die prima kan functioneren om het aandeelhoudersgeschil te beëindigen en dat zal erin resulteren
dat een van die aandeelhouders er uitgaat. Dan wordt daar de voorkeur aan gegeven en dan wordt dus
de eiser in de geschillenprocedure niet ontvankelijk verklaard en dan moet eerst dat statutaire dan wel
contractuele traject worden doorlopen. Alleen als de rechter zegt: dat gaat niet werken, die regeling is
zo ingewikkeld in elkaar gestoken en er zitten zoveel haken en ogen aan dat ik verwacht dat die
overdracht onmogelijk is dan wel uiterst bezwaarlijk, dan wordt die terzijde geschoven en dan wordt
de eiser ontvankelijk verklaard in zijn vordering in de geschillenprocedure.
Art. 2:336: uitstoting
Met name (zo blijkt uit MvT):
• Doorbreking impasse tussen aandeelhouders
• Waardoor de besluitvorming wordt verlamd
• Voortbestaan vennootschap in gevaar
Ergo: het belang van de vennootschap staat centraal
Nuancering op derde bullet: de conclusie van A-G Timmerman, onder 4.11, bij HR 13 januari 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BU4969, JOR 2012/41 (Elf).
Eerst de uitstoting. Dat is: jij eruit, art. 336. Een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk
tenminste 1/3 van het geplaatst kapitaal verschaffen, kunnen van een aandeelhouder die door zijn
gedraging het belang van een vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van
zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, in rechte vorderen dat hij zijn
aandelen overeenkomst art. 341 overdraagt. Dat is de uitstoting met daarin uiteraard de norm, het
criterium, dat geldt voor uitstoting. Dat criterium valt uiteen in drie elementen.
Art. 2:336 lid 1 BW: drie “bestanddelen”
• Het belang van de vennootschap wordt/is geschaad (2012: “heeft geschaad”)
• door gedragingen van een aandeelhouder
• zodanig dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden
geduld
In de eerste plaats moet die gedaagde aandeelhouder het belang van de vennootschap schaden of
hebben geschaad. Dus het belang van de vennootschap moet zijn geschaad of moet worden geschaad,
het kan ook een voortdurende gedraging zijn. Het tweede element: door de gedragingen van die
aandeelhouder waarvan uitstoting wordt gevorderd en het derde elementen: die gedraging moet in
zodanige mate het belang van de vennootschap schaden dat het voortduren van zijn
aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. Dat noemen we de redelijkheidstoets.
3
, Daar komt natuurlijk vooral de rechter aan de pas. Als aan die drie elementen is voldaan dan kan de
vordering tot uitstoting worden toegewezen.
Bevoegd:
Aandeelhouders (alleen of gezamenlijk ten minste 1/3 deel van het geplaatste kapitaal)
• Niet meetellen: aandelen die vennootschap zelf houdt (2:24d lid 1 jo. 2:118 lid 7/228 lid 6)
• Wel meetellen: stemrechtloze aandelen (2:24d lid 2 jo. 2:228 lid 5)
Het gaat om de eisende aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste 1/3 van het geplaatste
kapitaal moeten verschaffen. Wat daarvoor de reden is, is volkomen onduidelijk. In het aanvankelijke
voorstel voordat de regeling in 1989 werd ingevoerd was als drempel opgenomen dat je ten minste de
helft van het geplaatst kapitaal moest verschaffen. Daarvan hebben ze toen gezegd dat het een veel te
hoge drempel is en dat het niet gaat werken. Daarom hebben ze het toen verlaagd naar 1/3. Maar
waarom het 1/3 is en waarom dat wel een werkbare drempel is, het is volkomen onduidelijk. Het is een
volstrekt willekeurige drempel. Maar kennelijk wilde men voorkomen dat iedere aandeelhouder
zomaar naar de rechter rende.
Voor de vraag of die eisende aandeelhouder aan die 1/3 drempel komt mag je niet de aandelen
meetellen die de vennootschap zelf houdt, bijvoorbeeld na inkoop. Maar je moet wel meetellen bij de
BV de eventuele stemrechtloze aandelen. Dus dat moet u zich goed realiseren. Dan kunt u vervolgens
vaststellen of de aandeelhouder in kwestie voldoet aan die 1/3 drempel.
Als ik nog even wat inzoom op die drie elementen. Een van de problemen van die huidige
geschillenregeling is dat het moet gaan om gedragingen van een aandeelhouder. De gedaagde
aandeelhouder. En die gedragingen moet hij ook hebben gepleegd in de hoedanigheid van
aandeelhouder: als aandeelhouder. Er is heel nadrukkelijk opgemerkt in de MvT van destijds dat
bijvoorbeeld het feit dat de aandeelhouder concurrerende activiteiten verricht, dus hij is ook enig
aandeelhouder/enig bestuurder van een vennootschap die zich in datzelfde veld bevindt en die de
betreffende vennootschap concurrentie aandoet, dat is niet voldoende. Het feit dat die aandeelhouder
tevens bestuurder is en dat hij hoedanigheid van bestuurder zijn taak niet naar behoren heeft voldaan
waardoor de vennootschap schade lijdt, is ook niet voldoende. En bijvoorbeeld het enkele feit dat de
verhoudingen zijn verstoord tussen de aandeelhouders dat is ook niet voldoende. Het gaat echt
specifiek om handelingen/gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder. Dan probeer ik dat een
beetje voor mezelf in beeld te brengen: waar gaat dat dan eigenlijk om. Dan kom ik eigenlijk niet heel
veel verder dan de manier waarop hij zijn stemrecht uitoefent in de aandeelhoudersvergadering. De
hele opstelling in de aandeelhoudersvergadering en de manier waarop hij het stemrecht uitoefent. Dan
voelt u meteen aan dat dat dus een hele beperkte grond is op grond waarvan je uitstoting kan
vorderen.
Dat zie je vervolgens ook terug in de jurisprudentie. Ik heb een aantal vindplaatsen opgenomen van
uitstotingsprocedures waar je eigenlijk steeds kunt twijfelen: is hier wel voldoende grond voor
uitstoting?
“door gedragingen van een aandeelhouder”
Beperkt uitleggen:
• “als (in hoedanigheid van)” aandeelhouder
• Niet: gedragingen in privé / als bestuurder / concurrerend gedrag
• Wel: gedrag in AV (overleg / uitoefening stemrecht)
Soms een lastige kwestie:
Rb. 16 juni 1993, niet gepubliceerd, r.o. 13 (Muts/Muller)
Rb. 28 maart 2001, JOR 2001/110 (Hoffmann Beheer)
Rb. 's Gravenhage 24 maart 2010, JOR 2010/220, r.o. 6 en 7 (Happyliner Nederland)
Voorbeelden twee procedures in ontwerp-MvT (2019)
Bij Hoffmann ging het vooral om gedragingen in de hoedanigheid van bestuurder. Desondanks werd
de aandeelhouder in kwestie toch uitgestoten. Hij was overigens al in een enquêteprocedure die
daaraan vooraf was gegaan ontslagen als bestuurder omdat hij als bestuurder bepaalde dingen niet
goed had gedaan. Dat had de Ok al geregeld in de enquêteprocedure.
4
The benefits of buying summaries with Stuvia:
Guaranteed quality through customer reviews
Stuvia customers have reviewed more than 700,000 summaries. This how you know that you are buying the best documents.
Quick and easy check-out
You can quickly pay through credit card or Stuvia-credit for the summaries. There is no membership needed.
Focus on what matters
Your fellow students write the study notes themselves, which is why the documents are always reliable and up-to-date. This ensures you quickly get to the core!
Frequently asked questions
What do I get when I buy this document?
You get a PDF, available immediately after your purchase. The purchased document is accessible anytime, anywhere and indefinitely through your profile.
Satisfaction guarantee: how does it work?
Our satisfaction guarantee ensures that you always find a study document that suits you well. You fill out a form, and our customer service team takes care of the rest.
Who am I buying these notes from?
Stuvia is a marketplace, so you are not buying this document from us, but from seller kleinganseijm. Stuvia facilitates payment to the seller.
Will I be stuck with a subscription?
No, you only buy these notes for $3.21. You're not tied to anything after your purchase.
Can Stuvia be trusted?
4.6 stars on Google & Trustpilot (+1000 reviews)
67474 documents were sold in the last 30 days
Founded in 2010, the go-to place to buy study notes for 14 years now